Антикризисные меры: управление дебиторской задолженностью
В тот момент,когда зарабатывать деньги становится все труднее, особое значение для компанийприобретает контроль за долгами. Секрет эффективности здесь кроется вкомплексном подходе. Так, своевременный контроль и анализ позволят вовремявыявить просроченную задолженность и оперативно принять меры по ее взысканию.Воздействие на дебитора может быть жестким или мягким: можно сразу подать всуд, а можно и поддержать контрагента, предложив ему более доступные методыпогашения обязательств, например бартер или отсрочку платежа. А если подвелодокументальное оформление операции, то бывает проще оставить должника в покоево избежание доначислений по налогам. Единственное, что сейчас делатькатегорически нельзя - это оставлять дебиторскую задолженность без внимания.
Совсем недавноменеджеры использовали любые средства в борьбе за увеличение объема продаж. Вкризис приходится больше заботиться о безопасности предприятия, егоплатежеспособности, поддержании текущей ликвидности. В такой ситуации сбор дебиторскойзадолженности, с которой уже уплачены НДС и налог на прибыль, становитсяприоритетной задачей. Бухгалтерам, финансовым и руководящим работникампредприятия необходимо научиться управлять долгами дебиторов, чтобы не утратитьполученной прибыли и уменьшить риск финансовых потерь.
Профилактика долгов
Работа сдебиторской задолженностью требует планирования и четко выстроенного процессауправления риском неплатежей. Она начинается с организации правильного исвоевременного документооборота внутри компании и с контрагентами. Определяетсякруг сотрудников, которые отвечают за работу с дебиторами. Проводитсярегулярный анализ дебиторской задолженности, права изменения условий поставки,составляются регламентирующие документы с описанием порядка действий повозврату долгов. Нужно обязательно рассмотреть меры поощрения, мотивированиясотрудников на достижение минимальных установленных показателей задолженности.
Уже на этапеподготовки договора купли продажи необходимо запрашивать учредительныедокументы, бухгалтерскую отчетность будущего покупателя, документы,подтверждающие полномочия представителя контрагента, сведения о банковскихсчетах и другую информацию. На основе этих данных проводится предварительнаяоценка платежеспособности потенциального покупателя, проверяется его деловаярепутация, определяются возможные формы поставки и ее оплаты, целесообразностьвключения в текст договора положений о штрафных санкциях за неисполнение илиненадлежащее исполнение обязательств, необходимость использованияобеспечительных мер (поручительство, залог, неустойку и т.п.).
Работа поуправлению долговым портфелем внутри компании включает расчет предельныхразмеров дебиторской задолженности - критической и рабочей (допустимой). Этипоказатели являются индикаторами, которые сигнализируют о необходимости усилить(либо, наоборот, ослабить) работу с должниками. Возникновение значительнойдебиторской задолженности обычно связано с предоставлением заказчикам отсрочкиплатежа за постав ленные товары, то есть поставщики кредитуют своих заказчиков.Предприятие поставщик должно объективно оценивать свои возможности икредитовать заказчиков в таких размерах, которые не приведут к хроническомунедостатку средств для собственных нужд. Необходимо разработать обоснованнуюполитику предоставления товарного кредита и инкассации задолженностей дляразличных видов продукции и групп покупателей. Кроме того, нужно ранжироватьпокупателей в зависимости от объема закупок, истории кредитных отношений и предлагаемыхусловий оплаты и впоследствии своевременно их пересматривать с учетоммониторинга спроса на продукцию.
Управлятьдебиторской задолженностью можно, стимулируя покупателей к досрочной оплатесчетов. Обычно для этого предоставляются скидки с цены продажи или стоимостипоставки, если платеж осуществлен ранее договорного срока. Преимуществопоставщика заключается в том, что, получив выручку раньше условленного срока ииспользуя ее в денежном обороте, он возмещает предоставленную скидку.
Анализ дебиторской задолженности
Приопределении политики продаж необходим предварительный расчет и сопоставлениедополнительных расходов от продаж в долг и расходов, связанных с рискомнеоплаты в установленный договором срок или превращения дебиторскойзадолженности в безнадежную к взысканию.
Сустановленной периодичностью специалисты компании должны анализироватьдебиторскую задолженность по персональному списку контрагентов, срокамобразования и размерам; контролировать расчеты по отсроченной или просроченнойзадолженности, оценивать реальность наличия дебиторской задолженности;определять приемы и способы ускорения востребования долгов и уменьшениябезнадежных долгов.
Анализ можетвключать оценку абсолютных и относительных показателей состояния, структуры идвижения дебиторской задолженности. Для этого определяются доли конкретныхдебиторов, а также каждого вида дебиторской задолженности (краткосрочной,долгосрочной, просроченной свыше трех месяцев) в общей совокупностидолгов, рассмат ривается динамика измененийкаждой составляющей, темп роста остатка и т.п.
Увеличениедоли долгосрочной дебиторской задолженности в динамике может привести кснижению уровня платежеспособности организации, уменьшению ликвидности активов.Превышение темпов роста дебиторской задолженности над темпом увеличения выручкиот продаж свидетельствует о снижении уровня управления дебиторскойзадолженностью, о "замораживании" части выручки, необходимой дляфинансирования текущей деятельности.
Необходимотакже установить фактическое и оптимальное соотношение дебиторской икредиторской задолженности. Превышение дебиторской задолженности надкредиторской обычно является хорошим знаком. Поступление денежных средств отпокупателей позволяет своевременно рассчитываться с поставщиками иподрядчиками. Однако значительное превышение дебиторской задолженности надкредиторской увеличивает потребность в оборотных средствах для обеспечениятекущей деятельности компании, вынуждает обращаться к заимствованиям и создаетугрозу финансовому состоянию предприятия. Существенное превышение кредиторскойзадолженности над дебиторской приводит к снижению финансовой независимости иустойчивости предприятия.
При анализепроизводится сопоставление показателей оборачиваемости дебиторской икредиторской задолженности. Если оборачиваемость дебиторской задолженностиопережает оборачиваемость кредиторской, то это, как правило, означает, что приодновременном возникновении сопоставимой суммы кредиторской и дебиторскойзадолженности последняя поступит раньше срока погашения кредиторскойзадолженности. Это позволяет производить своевременные расчеты с поставщиками иподрядчиками.
Дополнительнуюинформацию даст ранжирование дебиторской задолженности по срокам еевозникновения, например с 30 дневным интервалом, и анализ ее изменения. Дляэтого нужно выделить долю сомнительной задолженности и рассмотреть ее динамику.Рост свидетельствует о повышении риска невозврата дебиторской задолженности ивозможности образования просроченных долгов. Поэтому предприятие должностремиться к минимизации этого показателя. Одним из способов управлениясомнительной задолженностью является создание резерва по сомнительным долгам.
Анализдинамики просроченной дебиторской задолженности по торговым операциям позволяетопределить ненадежных контрагентов, сократить им объем кредитных отгрузок либоработать с ними на условиях полной предоплаты или коммерческого кредитования.Важна оперативная информация о текущей задолженности, включая периодпросроченной задолженности, история отношений с клиентом, объем и регулярностьосуществляемых им закупок, его доля в структуре доходов и валовой прибыли,количество нарушений условий оплаты в прошлые периоды.
И, наконец,производится расчет реальной дебиторской задолженности с учетом темпов инфляциии обесценения за время просрочки платежа, периода взыскания, рассчитываютсяпотери от невзыскания и списания.
Результатыанализа дебиторской задолженности должны учитываться при планированиидальнейшей деятельности предприятия.
Выход из положения
Во времяфинансового кризиса даже самый добросовестный контрагент может оказаться вситуации, когда у него не будет возможности своевременно и в полном объемепогасить задолженность перед поставщиком. Существуют способы, которые помогут всложившихся обстоятельствах решить проблему на взаимовыгодных для сторонусловиях. К ним относятся коммерческое кредитование, аванс в неденежной форме ибартер.
Коммерческое кредитование
В условияхдорогих кредитных ресурсов покупатель и поставщик могут в договоре куплипродажи оговорить дополнительное условие о коммерческом кредитовании (ст. 823Гражданского кодекса РФ). Коммерческий кредит может быть выдан:
- покупателем продавцув виде аванса или предварительной оплаты товаров (продавец готов платитьпроценты за период от получения аванса до отгрузки товаров);
- продавцомпокупателю путем предоставления отсрочки (рассрочки) оплаты приобретаемыхтоваров (покупатель готов платить проценты за период от отгрузки до погашениязадолженности за товар).
Проценты покоммерческому кредиту являются платой за пользование чужими денежнымисредствами*1. Если договор содержит условия о коммерческом кредите, но размерпроцентов в тексте не указан, они взимаются по ставке рефинансирования,действующей в день уплаты заемщиком суммы долга или его части. _____ *1 Пункт 12постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14.
Процентыначисляются с момента, установленного в договоре, а по умолчанию - с датыполучения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или предоставленияденежных средств (при авансе или предварительной оплате). Их начислениепрекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательствлибо при возврате денежных средств*1. Если сумма коммерческого кредитапогашается несвоевременно, то соответствующая сторона имеет право требовать отконтрагента дополнительные проценты по правилам ст. 395 ГК РФ*2. _____ *1 Пункты 13 и14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14. *2 Статья 823ГК РФ, п. 4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14.
При решении обиспользовании коммерческого кредита необходимо учитывать налоговые последствия.
НДС. Еслипроценты по коммерческому кредиту получает продавец, ему нужно разделить доходот продажи на две части: выручку от реализации и доход в виде процентов. В силуподп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ поставщик товаров (работ, услуг) обязан увеличитьналоговую базу по НДС на сумму процентов, полученных в счет увеличения доходовлибо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). НДС с этойсуммы взимается по расчетной ставке 18/118 в день получения денег отпокупателя*1. Счет фактуру продавец выписывает в одном экземпляре*2. Право навычет с уплаченных процентов у покупателя не возникает*3. ______ *1 Пункт 4 ст.164, подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ. *2 Пункт 19Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов фактур, книгпокупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость,утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914. *3 Пункт 14постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14.
Есликоммерческий кредит предоставляется по экспортному контракту иностранномупокупателю, российский поставщик применяет к полученным процентам ставку 0% приусловии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165Налогового кодекса РФ*1. Если иностранному поставщику платит про центыроссийская организация, то она выступает в роли налогового агента по налогу наприбыль в соответствии с положениями ст. 306-309 НК РФ. _____ *1 ПисьмоМинфина России от 08.02.2006 N03-04-08/34.
При импортетоваров российская организация при получении процентов от иностранногопоставщика не уплачивает с их суммы НДС в качестве налогового агента, посколькуместом реализации товара территория РФ не является (ст. 147 НК РФ). В то же времяроссийская сторона является налоговым агентом по налогу на прибыль, посколькупроценты являются доходом иностранного лица, полученным на территории РФ.
Налог наприбыль организаций. Получатель процентов ежемесячно включает их во внереализационныедоходы, а также на дату прекращения обязательства*1. При этом НДС, уплаченный спроцентов в бюджет, вычитается из дохода. У должника расходы в виде процентовпо долговому обязательству признаются внереализациоными расходами ежемесячно наконец месяца или на дату погашения долгового обязательства по нормативам,установленным ст. 269 НК РФ*2. _____ *1 Пункт 6 ст.271, абз. 2 п. 4 ст. 328 НК РФ. *2 Пункт 8 ст.272, абз. 2 п. 4 ст. 328 НК РФ.
Аванс внеденежной форме
Если упокупателя нет денег на предоплату, он может предложить рассчитаться недеженымисредствами. Продавец, получивший такой аванс, обязан заплатить НДС в бюджет изсобственных оборотных средств и оформить счет фактуру*1. Поэтому неденежныеавансы можно брать только высоколиквидными ценными бумагами, ходовым товаром,активом, который можно быстро превратить в деньги. _____ *1 Статья 167НК РФ, письма ФНС России от 28.02.2006 N ММ 6-03/202@, Минфина России от 10.04.2006 N 03-04-08/77.
Организация,передавшая неденежный аванс, не сможет принять по нему НДС к вычету. Это непозволяет п. 12 ст. 171 НК РФ. Из буквального его прочтения следует, что вычетвозможен при безналичных формах расчетов, перечисленных суммах оплаты,частичной оплаты. Более того, в финансовом ведомстве настроены на формальноетолкование нормы (например, письмо Минфина России от 06.03.2009 N 03-07-15/39). Поэтому дляполучения вычета покупатель вынужден ждать момента оприходования ценностей насвоем балансе.
Бартер
При отсутствииили ограниченном количестве денежных средств урегулировать дебиторскуюзадолженность можно через товарообменные операции (бартерные сделки). Компанияможет решить, что в некоторых ситуациях она пойдет на обмен нужных ей ценностейна свою продукцию. Бартерная сделка (товарообмен) оформляется единым договором,в котором оценка товаров и услуг производится по договорным ценам. При этомденежные средства не перечисляются, а стоимость поставляемого товаракомпенсируется встречными поставками.
Правособственности на товары переходит к каждой из сторон, выступающей в договорепокупателем, после исполнения ею обязательств как поставщика. Переданныепоставщиком ценности (продукция, товары) остаются собственностью продавца до моментаполучения им встречной поставки. Одновременно с этим полученные ценности непереходят в собственность покупателя до тех пор, пока он не передаст своюпродукцию другой организации, участвующей в договоре.
Никакихподводных камней в этой ситуации для целей исчисления налогов с 2009 года нет.Обязанность налогоплательщиков, осуществляющих неденежные расчеты, перечислятьдруг другу денежные средства в объеме возмещаемого НДС отменена - признанутратившим силу абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ*1. Отменена и корреспондирующая нормап. 2 ст. 172 НК РФ, которая устанавливала правила вычета при неденежных формахрасчетов НДС в объеме уплаченных сумм отдельным платежным поручением*2. _____ *1 Подпункт"в" п. 5 ст. 2 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений вчасть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельныезаконодательные акты Российской Федерации". *2 Подпункт"а" п. 9 ст. 2 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ.
Следуетпомнить, что п. 12 ст. 9 Федерального закона от 26.11.208 N 224-ФЗ "О внесении изменений вчасть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельныезаконодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 224-ФЗ) предусмотреныследующие переходные положения. В 2009 году при проведении товарообменныхопераций и использовании в расчетах ценных бумаг суммы НДС, предъявленныепоставщиком покупателю и принятые к учету в 2008 году, подлежат вычету по старымправилам*1. _____ *1 Пункт 12ст. 9 Закона N 224-ФЗ.
Договор мены(бартера) может использоваться и во внешнеторговых операциях, например приотсутствии конвертируемой валюты или неустойчивости ее курса. Основнымдокументом, регулирующим такую бартерную сделку, является внешнеторговыйдоговор (контракт), который должен быть оформлен с учетом требований УказаПрезидента РФ от 18.08.1996 N1209. Российская организация при этом должна оформить паспорт бартерной сделкив соответствии с Порядком оформления и учета паспортов бартерных сделок*1. _____ *1 Утвержден03.12.96 Минфином России N01-14/197, МВЭС России N10-83/3225, ГТК России N01-23/21497.
Досудебныемеры регулирования
Реструктуризация - это соглашение об изменении срока ипорядка погашения задолженности. Важно отметить, что реструктуризация не можетявляться односторонним желанием банка, коллектора или должника. Соглашение ореструктуризации подписывается обеими сторонами, из него четко следует, в какиесроки и в каком порядке должник погасит долг. Следует четко различать две схемы, по которым работаютколлекторские агентства: цессионную - соглашение об уступке права требования иагентскую, согласно которой коллектор лишь представляет интересы банка. Если речьидет об агентской схеме, иногда кредиторы дают прямые указания не заключатьсоглашения о реструктуризации долга (особенно это касается отрасли ЖКХ), и вданном случае коллекторы не смогут пойти на уступки должнику.
Но, если речь идет о цессионной схеме, т.е покупке долгаколлекторскими агентствами, поведение коллекторов абсолютно не зависит отмнения Банков и иных кредиторов.Проанализируем процесс реструктуризации задолженности при условии, чтоколлектор осуществляет свою деятельность в соответствии с договором цессии.
Соглашение о реструктуризации является выгодным для обеихсторон с учетом следующих условий: • должник не имеет достаточно денежных средств,собственного имущества для удовлетворения требований кредитора; • должник принимает реальные меры в целях погашениязадолженности (начинает бизнес, продает имущество, получает денежноевознаграждение на работе, берет кредит в кредитной организации или черезпосредника и т.д.); • должник предоставляет договор поручительства, всоответствии с которым иное лицо будет оплачивать задолженность в соответствиис соглашением о реструктуризации долга, в случае, если должник нарушитпредусмотренные соглашением обязательства.
Естественно, коллектор не будет соглашаться нареструктуризацию, если ему станет известно о реальных активах должника,позволяющих полностью погасить задолженность.
Хотелось бы также отметить, что реструктуризация долгаиногда может затрагивать не только срок погашения задолженности, но и размердолга. Так, в редких случаях речь идет о погашении долга и процентов по нему всторону смягчения и даже о прощении части долга.
Обращения и просьбы должников должны подтверждатьсядостоверными документами. В противном случае, доверять подобным запросам и подписывать соглашения с должником о реструктуризациидолга никто не станет. Более того, нарушение соглашения о реструктуризациибудет являться основанием для коллектора принимать меры по взысканиюзадолженности с должника в полном объеме.
Коллектор прежде всего настроен взыскать долг на стадиидосудебного урегулирования спора, не обращаясь при этом в суды общейюрисдикции, не затрачивая дополнительных ресурсов. Коллектору важно понимать,способен ли должник оплатить долг на предложенных условиях и за счет какихсредств должник удовлетворит требования кредитора в предложенные сроки.
Для заключения соглашения о реструктуризации долгадолжнику необходимо направить в адрес кредитора либо коллектора оферту, проектсоглашения, в котором указываются основные условия соглашения: размер долга,срок погашения. Кредитор в свою очередь дает согласие на реструктуризацию путемскрепления печатью организации и подписью генерального директора или иноголица, уполномоченного на подписание такого рода документов с учетом правок илибез замечаний.
ОСОБЕННОСТИ РЕСТРУКТОРИЗАЦИИ: Исходя из текущей ситуации с платежеспособностьюнаселения, особенно в небольших российских городах, есть определенная границасуммы, до которой заемщики в состоянии ежемесячно оплачивать свои долги. Понашей статистике, 70-85% всех платежей приходится на суммы до 5 тыс. рублей.Если предложить заемщику погашать долг ежемесячными платежами, которые ему покарману, он станет платить. Поэтому коллекторы стараются подобрать вариантырешения проблемы, которые бы укладывались в эту статистику. В том числе этореструктуризация долга на срок от 2-3 месяцев до нескольких лет. Единственноеограничение - сумма ежемесячного платежа не должна быть меньше 500 рублей.Такой подход в основном используется для портфелей, которые приобретены всобственность. По агентским портфелям договариваться уже сложнее, т.к. мыограничены условиями соглашения с банком Средний срок просроченного кредита, который участвует впродаже, - не менее двух лет. Дисконт, с которым сейчас на рынке эти портфелипокупаются, составляет 94-96%. То есть цена составляет 4-6% от размеразадолженности. До кризиса, как правило, покупали за 9-10%, сейчас цена напортфели упала практически вдвое. Чтобы этого не случилось, необходимо владеть современнымитехнологиями реструктуризации долга и понимать, что банкротство – это не толькоинструмент ликвидации компании, но и эффективный способ финансовогооздоровления. Реструктуризация задолженности при банкротстве
Наблюдение.
В рамках этой процедуры проведения реструктуризациидолговых обязательств не предусматривается. Однако по итогам наблюдения напервом собрании кредиторов в качестве следующего этапа может предлагатьсяпроцедура финансового оздоровления.
Последнее предполагает составление графика погашениязадолженности, т.е. реструктуризацию долговых обязательств. Следовательно, впроцедуре наблюдения в качестве одного из направлений деятельности временногоуправляющего может быть подготовка к реструктуризации долговых обязательств наоснове проведения работы с учредителями, или уполномоченным органномсобственника имущества должника или третьими лицами.
Финансовое оздоровление
Данная процедура предусматривает восстановлениеплатежеспособности должника посредством погашения задолженности в соответствиис утвержденным кредиторами графиком погашения задолженности. Утверждениеуказанного графика фактически означает утверждение краткосрочной, среднесрочнойили долгосрочной реструктуризации долговых обязательств должника.
Внешнее управление
В рамках этой процедуры должен быть утвержден планвнешнего управления, предусматривающий меры по восстановлениюплатежеспособности должника в конце внешнего управления. В перечне мер повосстановлению платежеспособности должника Федеральным законом «О несостоятельности(банкротстве)» реструктуризация долговых обязательств не указана.
Однако нет прямого запрета на использованиереструктуризацию долгов (иные меры по восстановлению платежеспособности). Болеетого, принимавшиеся ранее Постановления Правительства по реструктуризациизадолженности предприятий по долгам перед федеральным бюджетом не исключаливозможность реструктуризацию указанных долгов при определенных условия.Следовательно, при согласии кредиторов в рамках процедуры внешнего управленияреструктуризация задолженности возможна.
Конкурсное производство
Эта процедураприменяется к должнику, признанному банкротом. Ее основное назначение –соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Основой для соразмерногоудовлетворения требований является реализация (продажа) имущества(имущественных прав) должника. Поэтому проведение реструктуризации долгов врамках конкурсного производства не представляется возможным. Мировоесоглашение. Эта процедураприменяется на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращенияпроизводства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должникоми кредиторами. В соответствии со статьей 156 Федерального закона «Онесостоятельности (банкротстве)» мировое соглашение должно содержать положенияо порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Ссогласия отдельных кредиторов исполнение части обязательств может быть и в инойформе. Кроме того, может иметь место и прощение части долга. Однако если врамках мирового соглашения содержатся положения о порядке и сроках исполненияобязательств в денежной форме имеет место реструктуризация задолженности напредусмотренный соглашением срок.
Особенности и ограничения проведения реструктуризацииимущественного комплекса должника в различных процедурах банкротства
Наблюдение
Основное назначение этой процедуры – обеспечениесохранности имущества должника, проведение анализа финансового положениядолжника, составление реестра требований кредиторов и проведение первогособрания кредиторов. Статья 64 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» накладывают ряд ограничений и обязанностей на деятельностьдолжника.
Характер этих ограничений таков, что фактическиисключается возможность крупных сделок с имуществом должника, получением ивыдачей займов, реструктуризации имущественного комплекса должника сиспользованием инструментов, предусмотренными правовыми актами РФ – передачиимущества в уставный капитал создаваемых обществ, использования процедурреорганизации. В то же время незапрещается проводить оптимизацию внутренней организационной структурыпредприятия, изменения структуры активов. Поэтому на этапе наблюденияпроведение мероприятий по реструктуризации имущественного комплекса возможно,но оно ограничено как по срокам реализации, так и по содержанию применяемыхпроцедур.
Финансовое оздоровление
Данная процедура предусматривает восстановлениеплатежеспособности должника посредством погашения задолженности в соответствиис утвержденным кредиторами графиком погашения задолженности. Максимальный срокданной процедуры – 2 года.
В соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности(банкротстве)» (статья 84) в плане финансового оздоровления никакой информациио возможных мероприятиях, за исключением способов получения должником средств,необходимых для удовлетворения требований кредиторов и графика погашениязадолженности, не предусматривается. Однако статей 82 указанного закона прямыхограничений на осуществление мероприятий по реструктуризации имущественного впроцедуре финансового оздоровления не накладывается. Следовательно,реструктуризация имущественного комплекса возможна, однако она не являетсясоставной частью финансового оздоровления и не должна приводить к нарушениюутвержденного графика погашения задолженности
Внешнее управление
В рамках этой процедуры должен быть утвержден планвнешнего управления, предусматривающий меры по восстановлениюплатежеспособности должника в конце периода внешнего управления. План внешнегоуправления должен содержать меры, реализация которых позволит восстановитьплатежеспособность. В качестве таких мер, в соответствии со статьей 109Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» могут бытьпредусмотрены: перепрофилирование производства, взыскание дебиторскойзадолженности, продажа части имущества должника, замещение активов должника идругие. Поэтому в рамках данной процедуры возможно проведение реструктуризацииимущественного комплекса должника с использованием разных подходов.
Конкурсное производство
Эта процедураприменяется к должнику, признанному банкротом. Ее основное назначение –соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Основой для соразмерногоудовлетворения требований является реализация (продажа) имущества(имущественных прав) должника.Исполнителем в процедуре является Арбитражныйуправляющий. Поэтому проведение реструктуризации имущественного комплексадолжника в рамках конкурсного производства не представляется возможным.
Мировое соглашение
Эта процедура применяется на любой стадии рассмотрениядела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путемдостижения соглашения между должником и кредиторами. В соответствии со статьей156 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» мировое соглашениедолжно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должникав денежной форме.
С согласия отдельных кредиторов исполнение частиобязательств может быть и в иной форме. Кроме того, может иметь место ипрощение части долга. Следовательно, отдельные мероприятия по реструктуризацииимущественного комплекса в этой процедуре возможны, но они не являются еенеотъемлемой составной частью.
Подходы к реструктуризации долговых обязательствюридического лица
Основные положения, которые должны учитываться припроработке вопросов реструктуризации долгов: - поэтапностьпогашения задолженности, предполагающая разделения на основной долг, пеню иштрафы, последовательность погашения этих видов задолженности; - органы и порядокпринятия решений по реструктуризации долгов; - возможность(согласие кредитора) реструктуризации долгов в случае, если в отношениипредприятия возбуждено производство по делу о банкротстве; - одноразовостьреструктуризации долговых обязательств; - допустимостькорректировки графика платежей как при возможности досрочного погашения, так ипри определенных задержках платежей. Наиболее важные разделы соглашения о реструктуризациидолгов: - условия принятияположительного решения (первоначальные суммы, поручительство, залог и т.д.); - срокиреструктуризации – основного долга, пени, штрафов; - процентыначислений на неоплаченную часть долга; - характер графикаплатежей (равномерный, нарастающий, убывающий, периодичность и т.д.); - условиядосрочного погашения долга; - ответственностьза нарушения графика платежей и условия пересмотра графика; - условия утратыправа на реструктуризацию долгов.
Подходы к реструктуризации имущественного комплексаюридического лица
Основные подходы реструктуризации имущественногокомплекса: - изменениявнутренней организационной структуры и структуры активов в рамках единогохозяйственного комплекса; - реструктуризацияимущества с использованием инструментов создания иных хозяйствующих субъектов,предусмотренных Гражданским Кодексом РФ (первая часть), федеральными законами«Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», « Огосударственных и муниципальных унитарных предприятиях». Основные аспекты реструктуризации в рамках первогонаправления: - организационнаяструктура предприятия как совокупность производственной, непроизводственнойподсистем предприятия подсистемы управления, процесс их взаимодействия; - составимущественного комплекса в целом и по подсистемам (эффективно и неэффективнофункционирующие производственные мощности, мобилизационные мощности и объектыгражданской обороны, общехозяйственные объекты, объекты незавершенногостроительства, объекты инфраструктуры – обеспечивающие энерго- и теплоснабжениепредприятия, транспорт и связь, объекты муниципальной инфраструктуры, объектысоцкультбыта); - основные задачиданного направления – оптимизация организационной структуры при минимальнойперегруппировке элементов и механизмов их взаимодействия; - условияцелесообразности реализации данного направления – достаточностьплатежеспособного спроса на продукцию, возможность оптимизации основного,вспомогательного и обслуживающего производств, возможность оптимизацииподсистемы управления.
Инструменты реструктуризации имущественного комплекса,предусмотренные правовыми актами Российской Федерации: - реструктуризацияпредприятия с использованием механизма передачи имущества в хозяйственныеобщества (дочерние, зависимые, с участием в капитале), влияние на валюту иструктуру баланса, сильные и слабые стороны; - реструктуризацияс использованием механизма выделения предприятия, влияние на валюту и структурубаланса, сильные и слабые стороны; - реструктуризацияпутем разделения предприятия, влияние на валюту и структуру баланса, сильные ислабые стороны.
О правовом аспекте реструктуризации пойдет речь далее.
С чего начать
Имеются определенные базовые вопросы, на которые нужноиметь ответ перед тем, как приступить не только к реализации, но и к разработкеплана реструктуризации. Обозначим следующие вопросы:
кто решает: анализируется возможность утвержденияосновных решений в рамках реструктуризации органами управления компании (илинескольких компаний) (высшим органом управления, советом директоров илинаблюдательным советом, коллегиальным и единоличным исполнительным органамиуправления);
что в активе: выявляются "сильные" и"слабые" звенья нынешней структуры организации, в том числе путеминвентаризации правового статуса и эффективности использования активов.Определяется структура тех издержек, которые предполагается оптимизировать врамках реструктуризации;
что мешает: систематизируются основные проблемные вопросыорганизации - это могут быть недружественные кредиторы, конфликты сгосударственными органами и пр. Рассмотрим более подробно подготовительнуюстадию реструктуризации в свете поставленных вопросов,
Кто решает
Определяющим для разработки модели и плана действийявляется вопрос: в чьих руках сосредоточены стратегические полномочия вкомпании (компаниях), готовящейся к реструктуризации. В частности, следует сучетом требований акционерного законодательства оценить"проходимость" тех или иных нововведений сквозь корпоративнуюструктуру компании, возможно, разработать пути обхода имеющихся противоречий вэтом вопросе.
К примеру, если основной акционер государство, топрограмма реформирования должна строиться исходя из обеспечения государственныхинтересов, предусматривать согласование с ФАУФИ и отраслевыми ведомствами. Изнашей практики, в этом случае основной мотив реструктуризации - большаяпрозрачность управления, ответственность руководителя, повышение итоговыхпоказателей.
Если акционеры - группа частных лиц, их обычно волнуетизбавление от убыточных активов, существенно сокращающих долю доходов,возможно, избавление от неугодных кредиторов.
Нельзя исключать и ситуацию наличия несколькихпротивоборствующих группировок при одной движущей силе реструктуризации. В этомслучае самому плану должна предшествовать разработка комплекса мероприятий поработе с различными группами акционеров, учитывающая их интересы. Так,возможно, следует прогнозировать обращение за выкупом акций тех миноритарныхакционеров, которые будут против каких-либо реорганизации, а значит, нужноопределиться с примерной рыночной ценой акций, теми средствами, которыекомпания в состоянии потратить на подобные мероприятия (в том числе, учитывая10%-ный порог чистых активов, которые вправе направить АО на выкуп акций).
Работа с миноритариями
Миноритарный акционер, разумеется, по умолчанию противреструктуризации, если это приводит к еще большему размытию его пакета. В томчисле, миноритария не может устраивать и ситуация, когда его акцииконвертируются в акции другого общества, если, по его мнению, это обществоменее привлекательно для инвестиций.
Крупные компании решают возникающие вопросы обычно подовольно стандартной схеме: во-первых, необходимо предоставить акционеру любыедоказательства, что от реструктуризации он не проиграет, а только выиграет (вчастности, бизнес-заключения о перспективах нового бизнеса, заключения банков осправедливости коэффициентов обмена акций). Если лояльность акционераобеспечить не удалось, компании предпринимают попытки выкупить акции (акционерыполучают соответствующую оферту).
При этом надо понимать, что для принятия решения ореорганизации юридического лица необходимо (и достаточно) консолидироватьголоса в количестве 75 % + 1 акция.
В случае если по различным причинам добиться такогорезультата не удается, реорганизация в запланированном виде будетзаблокирована. Обычно в этих ситуациях прорабатываются иные варианты достижениятребуемой схемы - через сделки с имуществом.
Главное здесь - быть впереди конфликтного акционера, недав ему возможности путем инициирования споров, получения обеспечительных мерзатянуть компанию в бесконечные тяжбы.
Построение структуры
Разобраться с активами необходимо по нескольким причинам.Предварительно потребуются действия по обеспечению безопасности правовогостатуса основных средств и гарантий для основных собственников.
Далее при реструктуризации неизбежно появляетсяпотребность определения и выбора значимых ликвидных активов, которые могут идолжны быть использованы в хозяйственной деятельности обновленной компании, итех, которые не несут функциональной нагрузки, а значит, должны быть выведеныиз состава основных производственных мощностей и оборотных активов такимобразом, чтобы не накладывать на компанию вынужденных расходов и негативносказываться на инвестиционной привлекательности структуры.
Судьбу непрофильных активов, по сути, решает калькулятор- после определения их структуры, оценки результатов их прошлой деятельности,прогноза самостоятельной деятельности, оценки возможности продажи непрофильныхактивов или целесообразности сохранения контроля можно переходить кформулированию вариантов распоряжения активами: ликвидация (прекращениедеятельности), выделение подразделения в самостоятельное юридическое лицо,сохранение актива с незначительными изменениями в структуре, продажа.
То есть экономисты готовят свои предложения поэффективности/неэффективности тех или иных звеньев, юристы, в свою очередь,разрабатывают модель построения компании с учетом вводной информации.
Разнообразие вариантов формирования структуры компании,будь то единая компания или холдинг, не должно пугать. В первую очередьитоговая модель зависит от исходных условий реструктуризации, налоговыхпоследствий внедрения той или иной схемы. Обычно реструктуризация бизнесапланируется и осуществляется по одной из двух моделей: укрупнение (слияниекапиталов) или разукрупнение. Во втором случае нередко необходимо созданиехолдинговой структуры, возможно, с выделением управляющей компании.
Не вдаваясь в правовое исследование принципов построенияхолдингов, в любом случае хотелось бы отметить, что холдинг - это наиболееадекватная экономическая форма организационного построения крупного бизнеса,которая состоит в строгой экономической зависимости одной компании, входящей вхолдинг, от другой.
Выделять компании можно по производственному признаку:производственный холдинг может быть поделен на сырьевой, транспортный блоки исамостоятельные структуры в определенных отраслях промышленности. Обычно такжеисходят из потенциальной возможности продать юридически отделившуюся частьбизнеса.
После разбивки основной компании на несколькосамостоятельных единиц основной потребностью будет являться создание и правовоеоформление новых структур с едиными механизмами корпоративного управления иправильно организованными хозяйственными отношениями.
Таким образом, исходя из избранной модели построенияструктуры, правовая процедура ее создания будет иметь различное содержание, нотем не менее будет включать две базовые стадии:
подготовительная стадия - создание юридических иэкономических предпосылок для формирования структуры;
основная стадия - непосредственное оформление отношенийвнутри новой структуры.
Договоренности собственников
Общей практикой частных российских компаний сталосоздавать владельческую компанию в иностранных юрисдикциях. Очевидно, что этопозволяет более гибко решать вопросы с распределением участия и управления вкомпании.
Соглашение акционеров как инструмент, легитимный зарубежом, может закрепить любые намерения и договоренности сторон: пусть однасторона будет владеть большинством акций, а управлять компанией будет другаясторона; пусть компании будут совершенно равными партнерами (50/50), ноблокирования деятельности в случае недостижения согласия по отдельным вопросампроисходить не будет (путем описания условий, когда единогласие не будетнеобходимо).
В иностранную компанию легче привлекается инвестор, в томчисле и тогда, когда это фонд прямых инвестиций.
Нередко один из партнеров сразу прописывает для себяварианты, сроки и условия выхода из бизнеса в будущем, например, черезпроработку опционной схемы.
Пример из практики: договоренности с иностранныминвестором дилерской сети зашли в тупик на стадии обсуждения механизмавхождения в бизнес. С одной стороны, инвестор не чувствовал себя столь сильнымв российской действительности, чтобы "записываться" в участникироссийского общества, с другой стороны, нынешние владельцы имели в прошломнегативный опыт сосуществования в обществе нескольких участников с различныммнением относительно развития компании. Итоговая структура, где 100% долейобщества принадлежало единственной иностранной компании, в которой, в своюочередь, были как российские, так и иностранные акционеры, устроила всех.Россияне записали в соглашение акционеров максимум спорных ситуаций и порядокдействия акционеров в них, а инвестор получил уверенность в том, что при необходимостисможет защитить свои интересы в привычной юрисдикции с понятными для себямеханизмами и принципами судопроизводства.
В то же время понятно, что иностранная компания не должнастать общим правилом владения акциями/долями российских активов. Понятно, чтоэто скорее вынужденная мера, вызванная как меньшей зарегулированностьюиностранного корпоративного права, так и стремлением в некоторых случаяхобезопасить от публичности конечных владельцев.
Однако инструменты, предлагаемые российскими финансовымикомпаниями (депозитарий, номинальное держание акций), в отдельных случаяхпозволяют добиться тех же результатов. Формулирования нетиповых, но законныхусловий учредительных документов по российскому законодательству иногда такжедостаточно.
Здесь стоит проработать состав совета директоров,принципы его формирования, привлечение независимых директоров; следуетопределить компетенцию единоличного исполнительного органа вплоть до верхнегопредела сделок, на совершение которых у него есть полномочия. Существенное поледеятельности российское законодательство оставляет для создания внутреннихслужб, положения о которых являются внутренними документами общества и с этойточки зрения обязательны для общества. Можно создать контролирующие,конфликтные органы. Можно опять же воспользоваться иностранным опытом, гдесредняя компания имеет с десяток комитетов (комитет по вознаграждениям,консультативный, исполнительный комитеты - каждый со своей компетенцией,порядком созыва и принятия решения). Простор для творчества имеется, главное -иметь идею будущей структуры, достичь принципиального согласия между сторонами,а дальше уже претворять ее в жизнь.
Работа с проблемами
В ходе разработки плана реструктуризации помимо оценкилояльности акционеров и топ-менеджеров как основных фигурантов, от которыхзависит судьба реструктуризации, следует учитывать и позицию кредиторов вотношении компании (компаний).
Кредиторов (а к ним следует отнести и государство в лицеорганов ФНС) следует эффективно разделить на следующие укрупненные группы:аффилированных кредиторов (задолженность перед ними может стать одним изиспользуемых инструментов реструктуризации), лояльных кредиторов (непрепятствуют реструктуризации, но и не готовы к существенному изменению условийпогашения обязательств), конфликтных кредиторов. Наличие значительной группыпоследних способно привести к риску неконтролируемого банкротства вследствиепредъявления требований о досрочном исполнении обязательств в существенномразмере.
Какие мероприятия стоит проводить с такими кредиторами?Во-первых, заранее следует оценить последствия наиболее негативного вариантаразвития событий: способна ли компания справиться со всем объемом требованийкредиторов, настаивающих на досрочном исполнении обязательств? Может ли привестиподобная ситуация к утрате контроля над компанией (например, в случае наличиянекоей третьей силы, пожелавшей использовать момент реформирования)? В случаенеизбежного банкротства - стоит ли инициировать процесс реструктуризации? Можноли обратить ситуацию банкротства в свою пользу?
Во-вторых, следует заранее подготовить варианты измененияпозиции кредиторов. Реструктуризация обычно имеет своим содержанием не толькореструктуризацию структуры, но и реструктуризацию обязательств. Следовательно,стоит использовать инструменты отступного, новации, получения требуемыхрассрочек, отсрочек, привлечение банковских кредитов для погашениязадолженности перед конфликтными кредиторами. Допустимо и использование такихинструментов, как выпуск облигаций, размещение дополнительного выпуска акций.
Систему работы с кредиторами в принципе можнораспространить на решение иных злободневных вопросов компании: имеющиесяправовые способы защиты своих интересов позволяют практически любой конфликтрассмотреть с различных позиций и либо разрешить его, либо сократить еговлияние на планы компании.
Пример из практики: основным кредитором холдинговойгруппы, чей основной бизнес связан с кинопрокатом, является Сбербанк РФ. Приэтом при предоставлении кредитов Сбербанк РФ взял в залог максимум возможного:недвижимое имущество, поручительство участников, доли самих компаний.Соответственно, именно решение кредитного комитета Сбербанка стало критичнымдля одобрения и запуска процесса реструктуризации, и здесь потребовалосьраскрыть банку всю схему и убедить его в том, что выбранный способреорганизации предполагает универсальное правопреемство и не несет рисковневозврата кредитов.
Прогноз последствий
Последствия реструктуризации, безусловно, нужнопрогнозировать, исходя из достижения тех экономических показателей, для которыхона затевалась. Однако в том числе обязательно выстроить прогнозы относительно:
изменения схемы управления/распоряжения основнымиактивами (в первую очередь с точки зрения интересов основных собственников);
изменения схемы движения основных финансовых,производственных потоков (не должна ломаться привычная схема производственныхсвязей с внешним миром; контрагенты максимально должны быть ограждены отдеталей реструктуризации);
налоговых последствий;
последствий для персонала компании;
последствий с точки зрения соблюдения требованийантимонопольного законодательства.
Итог прогноза последствий может быть различен: либорисков в той или иной сфере не имеется, следовательно, препятствий длявнедрения плана реструктуризации нет. Риски могут быть и выявлены, но порезультатам исследования оценены как несущественные. Специально может бытьразработана отдельная программа по снижению рисков. Не стоит исключать ивероятность обнаружений такого риска, который подставит под сомнениенеобходимость реструктуризации.
Пример из практики: до разрешения с помощью арбитражныхсудов вопроса о восстановлении НДС при продаже основных средств существовалареальная угроза значительных неблагоприятных последствий операций по внесению вуставный капитал имущества. Была выстроена весьма удобная и прогрессивная сточки зрения корпоративного управления и рассредоточения активов по признакупроизводственного назначения структура, но план реструктуризации крупногохимического предприятия Нижегородской области "споткнулся" на вопросес НДС. Риск доначислений со стороны налогового органа был слишком велик. На тотмомент компания была не готова пройти круг арбитражных разбирательств снеочевидным исходом, хотя такой вариант был предложен юристами. Только когдариск неблагоприятных налоговых последствий был устранен силами более активных всудебных тяжбах компаний, акционеры посчитали возможным вернуться к обсуждениюплана реструктуризации.
Иные аспекты: гражданско-правовые вопросы перезаключениядоговоров, законодательство об интеллектуальной собственности, лицензионныевопросы, трудовое и антимонопольное законодательство - практически во всехслучаях потребуют определенных временных и финансовых ресурсов, которыенеобходимо учитывать в рамках общих издержек реструктуризации.
Обычно итогом подготовительной работы к реструктуризациистановится согласованный всеми сторонами план-график: уже выбрана схема, ужеучтены все риски, приняты все решения, теперь внедрением схемы занимаются исполнители.Инвентаризация, собрания акционеров, регистрация прав на акции/доли, наимущество - работа как объемная, так и рутинная.
Самое сложное - понимание нужной "картинки" иразработка плана.
Реструктуризация призвана выстроить эффективнуюработающую систему. Системность же и является тем принципом, который определяетсодержание правовой работы по подготовке и реализации проектов реструктуризациикрупных компаний.
____________________________________________________________________________________ Что такое безнадежные долги
Непогашенные долги появляются у фирмы, когда партнеры неспешат выполнять свои обязательства по договорам. Согласно ст.266 Налоговогокодекса такие долги делятся на сомнительные и нереальные ко взысканию (илибезнадежные). По первым фирма может создать резерв, а вторые - списать.
Как различитьсомнительный и безнадежный долги? Их определения приведены в ст.266 Налоговогокодекса. Если задолженность не погашена в срок, указанный в договоре, и необеспечена залогом или другими гарантиями, ее называют сомнительной. Онастановится безнадежной, если:
- по ней истексрок исковой давности (в соответствии со ст.196 ГК он составляет три года);
- она нереальна ковзысканию в связи с банкротством должника или по решению суда.
Можно ли списать долг вместе с НДС
Безнадежные долги можно списать за счет созданного ранеерезерва. Если резерв не создавался или его не хватает, сумму долга напрямуюотносят к внереализационным расходам, которые уменьшают облагаемую налогомприбыль. Об этом сказано в пп.2 п.2 ст.265 Налогового кодекса. Однако в этойстатье нет ответа на вопрос, как списывать долг: с учетом НДС или без?
По поводу этойситуации мнения чиновников из Минфина и МНС расходятся. Первые считают, что НДСнужно исключать из суммы долга, вторые полагают, что долги следует списыватьвместе с налогом.
Позиция Минфинаприведена в Письме от 7 августа 2003 г. N 04-02-05/1/80. Чиновники считают, что безнадежные долги следуетсписывать без НДС. Они объясняют это так. Фирмы уменьшают свои доходы на суммурасходов. При этом расходы определяются по нормам гл.25 Налогового кодекса.Согласно ст.264 Кодекса к расходам можно относить налоги и сборы. Однако этоправило не касается налогов, о которых идет речь в ст.270. В п.19 этой статьиуказано, что в расходы, в частности, не включается НДС, предъявленныйпокупателю товаров. Следовательно, безнадежные долги относятся к расходам безучета налога.
Налоговикивысказали свое мнение в Письме от 5 сентября 2003 г. N ВГ-6-02/945. В нем они разъяснили, каксоздавать резерв по сомнительным долгам. По мнению чиновников, в резерв нужновключать задолженность с учетом НДС. В своем Письме они сослались на п.1 ст.266Налогового кодекса, в котором приведено понятие сомнительного долга. Такимдолгом считается любая просроченная и необеспеченная задолженность.Следовательно, резерв нужно создавать на полную сумму долга с учетом налога.Эту позицию в полной мере можно применить и к порядку списания долгов. Еслиналоговики говорят о резерве с учетом НДС, следовательно, они признают, чтобезнадежную задолженность нужно списывать также вместе с налогом.
Безусловно, дляфирм более выгодна позиция МНС. К тому же она абсолютно "безопасна".Раз налоговики считают правильным списывать безнадежные долги с учетом НДС, онине будут вести речь о занижении облагаемой налогом прибыли.
Списание безнадежного долга без создания резерва
Если фирма не создавала резерв по сомнительным долгам, тобезнадежная задолженность списывается в состав внереализационных расходов. Приэтом списанный долг нужно учитывать за балансом в течение следующих пяти лет.Он должен числиться по дебету забалансового счета 007 "Списанная в убытокзадолженность неплатежеспособных дебиторов". Если в дальнейшем должникисполнит свои обязательства, то полученная сумма увеличит внереализационныедоходы. Ее нужно будет отразить по кредиту счета 007.
роме того, согласно п.4 ст.266 Налогового кодекса, суммарезерва, включаемая в расходы отчетного периода, не должна превышать 10процентов выручки за тот же отрезок времени. Бухучет же таких ограничений неустанавливает. Если фирма не полностью использует резерв по сомнительным долгамдо конца года, следующего за годом создания резерва, его остаток вбухгалтерском учете нужно присоединить к прибыли этого года.
В налоговом учетенеиспользованная сумма резерва может быть перенесена на следующий отчетный илиналоговый период. Для определения суммы резерва, учитываемого при расчетеналога на прибыль, необходимо снова провести инвентаризацию задолженности ужепо состоянию на начало нового отчетного (налогового) периода.
Сумма новогорезерва при этом может быть больше или меньше предыдущего. Если сумма новогорезерва больше, то разница между ними включается во внереализационные расходытекущего отчетного или налогового периода (п.5 ст.266 НК). При снижении суммынового резерва по сравнению с остатком предыдущего разница должна быть включенаво внереализационные доходы по итогам отчетного (налогового) периода. БУХУЧЕТ
С бухгалтерской отчетности за 2011 год все организации(включая субъекты малого предпринимательства) в обязательном порядке создаютрезерв на величину сомнительной дебиторской задолженности в соответствии сновой редакцией пункта 70 Положения по ведению бухгалтерского учета ибухгалтерской отчетности в РФ1 (далее – Положение).
Сомнительной считается дебиторская задолженностьорганизации, которая не погашена или с высокой степенью вероятности не будетпогашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена соответствующимигарантиями. Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ это могут быть неустойка, залог,удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток идругие способы, предусмотренные законом или договором).
Следовательно, любая дебиторская задолженность, непогашенная в установленный договором срок и не обеспеченная гарантиями,перечисленными в указанной статье, может быть признана сомнительной. К таковойможно отнести и текущую задолженность контрагентов, которых компания изначальноотносит к ненадежным, но принимает риски неоплаты.
Если есть уверенность в том, что просроченнаязадолженность будет в скором времени погашена, то начислять резерв по ней ненадо. Например, если это задолженность дочерних обществ либо иных связанныхсторон или если организация не сомневается в платежеспособности должника. Такжене стоит создавать резерв просроченной задолженности, если одновременно имеетсявстречная «кредиторка» перед данным контрагентом (при условии, что она способнапокрыть дебиторскую задолженность и есть возможность провести зачет в одностороннемпорядке).
Резервированию подлежит любая сомнительная задолженность,а не только возникшая при реализации товаров (работ, услуг), например выданныезаймы и авансы, которые отвечают критериям сомнительных долгов.
Каких-то конкретных рекомендаций по порядку формированиярезерва, а также его величине в нормативных актах по бухучету вы не найдете.Методика должна быть разработана бухгалтером самостоятельно и закреплена вучетной политике.
Величина данного резерва является оценочным значением, ане самостоятельным объектом учета, в отношении которого следует применять ПБУ8/20102. В основу создания и корректировки резерва должна быть положенаэкспертная оценка лиц, контактирующих с контрагентами по вопросам платежей.
Величина резерва определяется отдельно по каждомусомнительному долгу в зависимости от финансового состояния (платежеспособности)должника и оценки вероятности погашения долга полностью или частично.
Поэтому, во-первых, в учетной политике необходимоопределить критерии надежности (платежеспособности) контрагентов. К такимкритериям относятся: – период просрочкиоплаты (можно использовать временные промежутки, применяемые для формированиярезерва в налоговом учете, если они позволяют дать достоверную оценкувзаимоотношений с должником); – частотанесвоевременной оплаты со стороны конкретного контрагента; – доли отгрузокконкретному контрагенту в общем объеме продаж; – долипросроченной оплаты данного контрагента в общем объеме продаж и т. п.
В зависимости от установленных критериев контрагентыотносятся к надежным, ненадежным, стабильным неплательщикам.
Использование резерва
Созданный резерв используется организацией только напокрытие убытков от безнадежных долгов.
Безнадежными (нереальными к взысканию) признаются долгиперед налогоплательщиком, по которым выполняется одно из условий14: 1) истек срокисковой давности15; 2) обязательствопрекращено в соответствии с гражданским законодательством вследствиеневозможности его исполнения16 на основании акта государственного органа17 илиликвидации организации-должника18.
Если в отчетном периоде сумма резерва использована неполностью, остаток можно перенести на следующий отчетный (налоговый) период.При этом сумму вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерванеобходимо скорректировать в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 266 НКРФ19: – если сумма вновьсоздаваемого резерва меньше суммы остатка, разница включается в составвнереализационных доходов текущего отчетного (налогового) периода; – если сумма вновьсоздаваемого резерва больше суммы остатка, разница включается вовнереализационные расходы текущего отчетного (налогового) периода.
Безнадежный долг
За счет созданного резерва налогоплательщик вправесписывать только безнадежные долги, образовавшиеся при реализации товаров(работ, услуг). Но само понятие «безнадежный долг» не ставится в зависимость отвида и характера ранее совершенной хозяйственной операции.
Суды признают безнадежной любую задолженность, отвечающуюперечисленным в пункте 2 статьи 266 НК РФ условиям.
Например, в постановлении Президиума ВАС от 15.04.2008 №15706/07 к безнадежным долгам отнесена задолженность, образовавшаяся по ценнымбумагам (векселям), не погашенным эмитентом. В то же время контролерыпридерживаются иной позиции: убытки от списания ценных бумаг ввиду ликвидацииэмитента не относятся к безнадежным долгам20.
Если организация примет решение не создавать резерв (иливеличина созданного резерва меньше суммы списываемых за счет резерва долгов),то суммы безнадежной задолженности относятся непосредственно в составвнереализационных расходов21.
То есть у налогоплательщика в отчетном периоде могутвозникнуть внереализационные расходы в виде22: – отчислений наформирование резерва по сомнительным долгам; – сумм безнадежныхдолгов, не покрытых за счет средств резерва; – сумм безнадежныхдолгов, в отношении которых резерв не создавался.
Независимо от порядка списания безнадежных долгов(непосредственно на убытки или за счет ранее созданного резерва) суммы и датыих образования должны быть подтверждены23: – договором, вкотором указан срок платежа; – первичнымидокументами (актами, накладными); – платежнымипоручениями; – актоминвентаризации дебиторской задолженности на конец отчетного (налогового) периода,свидетельствующим о том, что на момент списания задолженность не погашена(форма № ИНВ-17 с приложением); – приказомруководителя о списании дебиторской задолженности в качестве безнадежногодолга; – выпиской изЕГРЮЛ; – актомгосударственного органа власти (имеются в виду законодательные и нормативныеправовые акты органов государственной власти и органов местного самоуправления:законы, указы, постановления, распоряжения, положения, в том числепостановление об окончании исполнительного производства в связи сневозможностью взыскания задолженности с должника)24.
Далее мы рассмотрим наиболее распространенные основаниядля списания безнадежных долгов.
1 Истечение срока исковой давности.
Величина долга, списываемого по истечении срока исковойдавности, учитывается в расходах (покрывается за счет резерва) в полном объеменезависимо от принятия мер по его взысканию со стороны организации25.
Срок исковой давности составляет 3 года с момента, когдалицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Течение срокапрерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершениемобязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерывасрок исковой давности начинается заново. Время, истекшее до перерыва, незасчитывается в новый срок. Примерный перечень действий, которые могут бытьоснованием для прерывания срока исковой давности, указан в пункте 20постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 № 15 и Пленума ВАС РФ от15.11.2001 № 18. К примеру, это: – частичная уплатадолжником основного долга и (или) санкций; – уплата процентовна сумму основного долга; – внесениеизменений в договор, из которых видно, что должник признает долг; – признание претензиипутем письменного ответа на нее; – акцептинкассового поручения; Кромевышеперечисленного, срок исковой давности прерывается: – при добровольном(то есть без письменной претензии от кредитора) направлении должникомгарантийного письма с обещанием расплатиться; – подписании инаправлении должником в адрес кредитора проекта мирового соглашения о погашениизадолженности; – составлении иподписании сторонами акта сверки расчетов; – заключениисоглашений о зачете встречных требований, где зачтена часть долга по спорномуобязательству, о замене первоначального обязательства, существовавшего междусторонами ранее, другим обязательством (новация) или о предоставленииотступного взамен исполнения договора.
Долг признается в расходах на последний день тогоотчетного (налогового) периода, в котором истек срок исковой давности,поскольку положения статьи 272 НК РФ не дают налогоплательщикам правасамостоятельно выбирать период признания расходов26.
2 Судебным приставом-исполнителем вынесенопостановление об окончании исполнительного производства в связи сневозможностью взыскания долга.
По мнению Минфина, задолженность признается безнадежной ивключается в расход на дату вынесения такого постановления27. Аналогичнойпозиции придерживаются и московские налоговики28.
Любопытно, что у ФНС другой взгляд на ситуацию:постановления об окончании исполнительного производства недостаточно дляпризнания расхода29, поскольку прекращение исполнительного производства неозначает прекращения обязательства. Постановление об окончании исполнительногопроизводства свидетельствует лишь о том, что на определенный момент долгвзыскать не удалось, при этом обязательство не прекращается и кредитор вправепредъявить исполнительный лист к исполнению повторно.
Суды большей частью поддерживают позицию Минфина30. Новстречаются и те, которые согласны с ФНС31.
Вследствие этих разногласий есть вероятность споров сналоговыми органами. Впрочем, разъяснения финансового ведомства и судебнаяпрактика говорят о том, что у налогоплательщика есть все шансы отстоять своеправо на признание расхода в суде при наличии постановления об окончанииисполнительного производства.
3 Организация-должник признана судомнесостоятельной (банкротом).
Признание судом юридического лица банкротом влечет еголиквидацию. Основания для данного решения, а также порядок ликвидации такогоюридического лица установлены Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «Онесостоятельности (банкротстве)».
В пункте 1 статьи 124 этого Закона говорится, что принятиеарбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет за собойоткрытие конкурсного производства. Согласно пункту 3 статьи 149 указанногоЗакона определение арбитражного суда о завершении конкурсного производстваявляется основанием для внесения в ЕГРЮЛ записи о ликвидации должника.Ликвидация считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившимсуществование после внесения записи об этом в ЕГРЮЛ32.
Таким образом, списать безнадежную дебиторскуюзадолженность можно только по окончании конкурсного производства и ликвидациидолжника с внесением соответствующей записи в ЕГРЮЛ33.
Порядок получения данной выписки установлен статьей 6Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрацииюридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Любая другая информация оликвидации должника, в том числе и размещенная на официальном сайте ФНС России,не может использоваться в качестве документального подтверждения расходов ввиде суммы списанного безнадежного долга34.
Действующим законодательством списание дебиторскойзадолженности не ставится в зависимость от того, заявлялись ли в ходе процедурыбанкротства претензии к должнику.
Но нельзя умолчать о разъяснениях налоговой службы,содержащих иную точку зрения. В письме УФНС России по г. Москве от 27.12.2007 №20-12/124748 разъяснено, что если организация не подавала в судсоответствующего иска к должнику в связи с его ликвидацией, то указанныесредства не признаются безнадежным долгом для целей налогообложения прибыли,поскольку отсутствует достаточное документальное подтверждение долга и мер состороны организации по взысканию долга.
Вместе с тем такие выводы представителей налоговыхорганов не находят поддержки в судах и у Минфина России35.
Если конкурсное производство в отношении должника незавершено, а кредитор включен в реестр кредиторов, основания для списания долганет36.
4 Должник исключен из ЕГРЮЛ по решениюналоговых органов в порядке, предусмотренном статьей 21.1 Закона № 129-ФЗ, каклицо, прекратившее свою деятельность.
Минфин и налоговая служба непреклонны: задолженностьтаких организаций к безнадежным долгам не относится. Обоснование следующее:исключение недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ может быть обжалованокредиторами в течение года со дня, когда они узнали или должны были узнать онарушении своих прав. С момента исключения из ЕГРЮЛ организация утрачивает своюправоспособность и больше не является участником предпринимательскойдеятельности. Однако это не служит основанием для того, чтобы считать задолженностьтакой организации безнадежной37. Пленум ВАС РФ в постановлении от 20.12.2006 №67 указал, что процедура исключения недействующего юридического лица из ЕГРЮЛявляется специальным основанием прекращения юридического лица, не связанным сего ликвидацией. Поэтому при налоговой проверке организации, скорее всего,откажут в признании долга в расходах, поскольку в статье 266 НК РФ речь идеттолько о ликвидации должника.
Как показывает судебная практика, сложившаяся в настоящеевремя по данной категории дел, арбитры отходят от буквального толкова-ния нормналогового законодательства, оценивая все предоставленные доказательства ивозникшие обстоятельства в совокупности и определяя безнадежность долга преждевсего его нереальностью к взысканию38. Судьи отмечают, что не важно, в общемили упрощенном порядке организация была исключена из ЕГРЮЛ. Главное, что в неговнесена соответствующая запись. Однако с учетом приведенных выше писем право напризнание такого долга безнадежным придется отстаивать в суде.
НДС
Факт неполучения оплаты от покупателя товаров (работ,услуг) не освобождает организацию-продавца от обязанности уплачивать НДС вбюджет при осуществлении налогооблагаемых операций39.
Начисленный при отгрузке товаров (выполнении работ,оказании услуг) НДС включается во внереализационные расходы в составебезнадежной задолженности40.
Но дебиторская задолженность возникает не только в связис неоплаченной реализацией товаров (работ, услуг), но и при перечислениипредоплаты (аванса).
Как известно, с 1 января 2009 года покупатель,перечисливший предоплату продавцу, вправе принять к вычету сумму НДС41.Указанный вычет производится на основании счетов-фактур, выставленныхпродавцами при получении предоплаты в счет предстоящих поставок товара(выполнения работ, оказания услуг), документов, подтверждающих фактическоеперечисление сумм предоплаты, а также договора, предусматривающего перечислениесумм предоплаты42.
Поэтому при списании безнадежного долга в расходвозникает вопрос – восстанавливать ли НДС, принятый к вычету при перечислениипредоплаты?
Мы считаем, что при списании безнадежных долгов высокавероятность, что налоговые органы потребуют восстановить ранее принятый квычету НДС, несмотря на отсутствие прямого упоминания о таком основании впункте 3 статьи 170 НК РФ, поскольку в данной ситуации не выполняются общиепринципы, необходимые для налогового вычета – принятие к учету товаров (работ,услуг) и их участие в облагаемой НДС деятельности43.
Таким образом, с 2011 года в бухучете все организации (включаямалые) должны создавать резерв по сомнительным долгам, за счет котороговпоследствии производится списание безнадежной к взысканию задолженности.Порядок его формирования и уточнения необходимо закрепить в учетной политике.Для целей налогообложения указанный резерв, как и ранее, создается по желаниюорганизации в порядке, закрепленном в статье 266 НК РФ. При списаниибезнадежных долгов не забудьте обеспечить наличие подтверждающих документов. ________________________________________________________________ Несколько замечаний к сроку исковой давности
Согласно ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давностисоставляет 3 года. Исчисление данного срока начинается с момента, когда дебиторпропустил установленный договором срок для оплаты товаров (работ, услуг).
При этом указанный срок прерывается, когда дебиторсовершает действие по признанию долга (ст. 203 ГК РФ). В п. 20 ПостановленияПленумов ВС РФ от 12.11.01 № 15 и ВАС РФ от 15.11.01 № 18 указано, что кдействиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срокаисковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; частичнаяуплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или суммсанкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга,если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается изразличных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договорауполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга,равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочкеили рассрочке платежа), а также акцепт инкассового поручения. При этом в техслучаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в видепериодических платежей, а должник совершил действия, свидетельствующие опризнании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могутявляться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другимчастям (платежам).
Письмом ФНС России от 06.12.10 № ШС-37-3/16955 такжеразъяснено, что акт сверки задолженности продлевает срок исковой давности,поскольку его подписание должником свидетельствует о признании долга. В Письмеуказано, что после подписания сторонами такого акта 3-летний срок исковойдавности начинает течь заново, т.е. время, прошедшее до возникшего перерыва, вновый срок не засчитывается.
Итак, если сомнительный долг не будет погашен, то онстанет безнадежным (обычно в силу истечения срока исковой давности), однакобезнадежный долг никогда не сможет перейти в категорию долга сомнительного.Подчеркнем, что суммы безнадежных долгов при формировании РСД не учитываются.
РСД можетиспользоваться только для покрытия убытков по безнадежной задолженности.Просроченная и признанная сомнительной дебиторская задолженность участвует вего создании. Списать ее за счет РСД в бухгалтерском и налоговом учете можно втот момент, когда она будет признана безнадежной.
Таким образом, при образовании в налоговом учете РСД,если сомнительный долг перешел в категорию безнадежного (например, истек срокисковой давности), он должен покрываться за счет резерва, а не учитываться какубыток на основании подп. 2 п.2 ст. 265 НК РФ. Инвентаризация дебиторской задолженности для целейналогового учета
В налоговом учете инвентаризация дебиторскойзадолженности является необходимым этапом как в первоначальном формированииРСД, так и в последующей работе с этим источником.
Примечание
По мнению контролирующих органов, формирование РСД дляцелей налогообложения может быть осуществлено только с начала нового налоговогопериода (письмо УФНС по г. Москве от 20.06.11 № 16-15/059211@.2 со ссылкой написьмо Минфина РФ от 21.10.08 № 03-03-06/1/594). Однако еще в постановлении ФАССеверо-Западного округа от 15.10.07 по делу № А56-26468/2006 суд указал, чтоналогоплательщик вправе создать резерв по сомнительным долгам в IV квартале года, даже еслиизначально в учетной политике создание РСД не предусматривалось, так как,согласно ст. 313 НК РФ и п. 16 ПБУ 1/98 «Учетная политика организации»,принятие решения о создании РСД в IV квартале текущего года не считается изменением учетнойполитики. Сама же ст. 266 НК РФ не устанавливает сроков принятия решения оформировании РСД либо ограничений по срокам принятия такого решения.
При этом, согласно п. 4 ст. 266 НК РФ, чтобы определитьвеличину РСД, организации необходимо проводить инвентаризацию дебиторскойзадолженности на последнее число каждого отчетного (налогового) периода. Такимобразом, инвентаризацию дебиторской задолженности необходимо проводить либоежеквартально, либо ежемесячно – в зависимости от того, как организациейначисляется налог на прибыль.
Результаты инвентаризации, согласно п. 77 Положения,также служат основанием для списания безнадежной дебиторской задолженности.
Налоговое законодательство не устанавливает особенностейпроведения инвентаризации для использования ее данных в целях налогообложения.
Поэтому при формировании РСД в налоговом учете должныиспользоваться данные инвентаризации, проводимой в соответствии с Методическимиуказаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденнымиприказом Минфина РФ от 13.06.95 № 49 (далее – Методические указания) (ст. 11 НКРФ и письмо Минфина РФ от 26.07.06 № 03-03-04/1/612).
Количество, даты проведения инвентаризаций в отчетномгоду, а также перечень имущества и обязательств, проверяемых при каждой из них,согласно п. 26 Положения, определяется руководителем организации, заисключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.
Сведения о порядке проведения инвентаризации отражаются вучетной политике организации (п. 8 Положения и письмо Минфина РФ от 17.07.08 №03-03-06/2/84).
Для целей списания безнадежных долгов по приказуруководителя организации могут проводиться внеплановые инвентаризации.
При проведении инвентаризации организация проверяетправильность и обоснованность сумм дебиторской задолженности, которая числитсяна балансе организации (п. 3.48 Методических указаний).
Наличие акта сверки с дебитором на дату создания резервадля включения соответствующей задолженности в расчет резерва не обязательно(письмо Минфина РФ от 26.07.06 № 03-03-04/1/612).
Результаты инвентаризации оформляются Актоминвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами икредиторами по форме ИНВ-17, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от18.08.98 № 88.
Основанием для составления Акта являются данные Справки кАкту (приложение к форме № ИНВ-17), в которой дается разбивка задолженности подебиторам, а также указываются сроки начала каждого долга.
В форму ИНВ-17, в которой предусмотрены графы длявыделения подтвержденных и не подтвержденных дебиторами долгов, а также долговс истекшим сроком исковой давности, можно ввести дополнительную графу дляотражения долгов с неистекшим сроком давности, но расцененныхинвентаризационной комиссией как нереальные для взыскания.
На основании Акта руководитель организации должен издатьприказ о списании безнадежной задолженности.
Списаниебезнадежных долгов производится не общей суммой, а с разбивкой по отдельнымдолгам.
Для организации, создающей для целей налогообложенияприбыли РСД, при проведении инвентаризации из общей суммы дебиторской задолженностинеобходимо вычленить в отдельный самостоятельно разработанный и утвержденный вкачестве приложения к учетной политике табличный документ долги, которые должныбыть признаны сомнительными согласно нормам п. 1 ст. 266 НК РФ.
При этом для сомнительных долгов определяются сроки ихвозникновения исходя из условий конкретных договоров, а также на основаниизакона, иных правовых актов, обычаев делового оборота, других условий или изсущества обязательств.
Итак, проработанные в указанных документах данныеинвентаризации дают информацию для формирования, корректировки и использованиясредств РСД.
Об инвентаризационной комиссии
Пунктом 2.3 Методических указаний определено, чтоперсональный состав постоянно действующих и рабочих инвентаризационных комиссийутверждает руководитель организации. Распорядительный документ о составекомиссии (приказ, постановление, распоряжение (Приложение 1) регистрируется вкниге контроля за выполнением приказов о проведении инвентаризации (Приложение2). Формы, приведенные в Приложениях, являются примерными.
В состав инвентаризационной комиссии включаютсяпредставители администрации организации, работники бухгалтерской службы,юристы, экономисты и другие специалисты, которые в силу своих должностныхобязанностей обладают информацией о финансовом состоянии покупателей,заказчиков и других дебиторов. В комиссию можно включать и внешних аудиторов.
Задачами комиссии являются ранжирование дебиторскойзадолженности по срокам возникновения, выделение дебиторов, по которым резервы начисляютсяв индивидуальном порядке, а также установление наличия встречных задолженностейу дебиторов.
По результатам работы комиссии, подтвержденным протоколомее заседания, должны быть сформулированы предложения о формировании РСД,подлежащие утверждению руководителем организации. Отсутствие хотя бы одногочлена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признаниярезультатов инвентаризации недействительными.
Инвентаризация дебиторской задолженности для целейбухгалтерского учета
В настоящее время из п. 70 Положения исключено положениео том, что РСД создается на основе результатов проведенной инвентаризациидебиторской задолженности организации.
Однако ст. 12 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ,действующего в настоящее время, и ст. 11 аналогичного закона от 06.12.11 №402-ФЗ, вступающего в силус 1 января 2013 г., определено, что обязательства и активы организации подлежатинвентаризации, а случаи, сроки и порядок проведения инвентаризации, а такжеперечень объектов, подлежащих инвентаризации, определяются экономическимсубъектом, за исключением обязательного проведения инвентаризации. Дебиторскаяже задолженность как раз и относится к активам организации.
Другое дело, что вследствие различий в квалификацияхсомнительной задолженности в налоговом и бухгалтерском учете в самостоятельноразработанном организацией табличном документе, который целесообразно вестиежемесячно, следует отразить любую сомнительную и безнадежную дебиторскуюзадолженность, а не только ту, которая учитывается в целях налогообложения.
Поэтому любая дебиторская задолженность, независимо от еехарактера, например, выданные авансы, задатки, беспроцентные займы,задолженности по хозяйственным штрафам и процентам, в погашении которыхорганизация сомневается, в бухучете может быть признана сомнительной.
В этом смысле, а также по критериям категорированиядолгов бухгалтерский РСД существенно отличается от аналогичного налогового РСД,правила формирования которого формализованы, так как жестко обусловлены срокамивозникновения сомнительной задолженности.
В бухгалтерском учете каждая новая информация овероятности погашения долга является основой для самостоятельного сужденияорганизацией, является ли конкретный долг сомнительным или нет.
При этом в бухгалтерском учете, в отличие от налоговогоучета, размер отчислений в РСД не нормируется, а поэтому не имеет смыслаустанавливать в учетной политике периодичность операций по созданию икорректировке РСД.
Итак, по правилам бухгалтерского учета в составсомнительной задолженности включается любая (в том числе и авансы) дебиторскаязадолженность, не погашенная в срок, установленный договором. При этоморганизации необходимо сформировать резерв в размере этой задолженности.
Кроме того, в состав сомнительной включается дебиторскаязадолженность, которая с высокой степенью вероятности не будет погашена всроки, установленные в договоре, и у организации есть весомые аргументысчитать, что дебитор не сможет погасить свою задолженность в срок. ВеличинаРСД, которая определяется по этой задолженности, по мнению ведущих авторов,например, Н.М. Софийской, определяется экспертным путем.
Еще раз о сроках
В случае, если в договоре купли-продажи отсутствуетусловие о сроке оплаты товара, согласно ст. 486 ГК РФ, покупатель обязаноплатить товар непосредственно до или после его получения.
ФАС Поволжского округа решил, что в случае отсутствия вдоговоре купли-продажи срока оплаты товара покупатель обязан оплатить товар,согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ, в течение 7 дней с момента предъявления продавцомтребования об оплате (постановление от 08.05.08 по делу № А12-10217/07). Следовательно,формировать РСД необходимо и в том случае, если срок оплаты договором неустановлен.
Кроме того, в учетной политике можно предусмотреть, чторезервы по дебиторам, попавшим в «черные списки» ФНС, начисляются независимо отсрока возникновения задолженности. Для самостоятельной проверки можноиспользовать возможности, предоставляемые ФНС (www.nalog.ru, закладка «Проверьсебя и контрагента»).
Разработочная таблица
Ниже рассмотрим пример ведения разработочной таблицы,позволяющей первоначально сформировать РСД в обоих видах учета.
Для этого учтем, что в целях налогообложения, согласно п.4 ст. 266 НК РФ, сумма РСД определяется по результатам проведенной на последнеечисло отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности иисчисляется следующим образом: по сомнительной задолженности со сроком возникновениясвыше 90 календарных дней – в сумму РСД включается ее полная сумма; по сомнительной задолженности со сроком возникновения от45 до 90 календарных дней (включительно) – в сумму резерва включается 50% от еесуммы; по сомнительной задолженности со сроком возникновения до45 дней – не увеличивает сумму создаваемого РСД.
При этом сумма создаваемого РСД не может превышать 10% отвыручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст. 249НК РФ, согласно п. 1 которой доходом от реализации признается выручка отреализации товаров (работ, услуг). Согласно же п. 1 ст. 248 НК РФ, приопределении доходов от реализации из них исключаются суммы налогов,предъявленные продавцом покупателю.
Поэтому письмом Минфина РФ от 12.11.09 № 03-03-06/1/745разъяснено, что при расчете максимально допустимого размера РСД в расчетберется выручка без НДС. При этом организация может установить любой другойразмер процентов от выручки, используемый при создании РСД, не превышающий 10%,закрепив это в учетной политике для целей налогообложения прибыли.
Можно ли сформировать резерв по сомнительным долгам в IVквартале 2011 года?
Налоговый кодекс не устанавливает требование отражатьсоздание резерва по сомнительным долгам в учетной политике организации. Поэтомусуды признают правомерным создание и использование резерва и без указания наэто в учетной политике. Подобные выводы сделаны в Постановлениях ФАСВолго-Вятского округа от 19.03.2008 по делу N А79-3573/2007, ФАССеверо-Западного округа от 03.07.2008 по делу N А56-12980/2007 (ОпределениемВАС РФ от 12.11.2008 N 14387/08 отказано в передаче данного дела в ПрезидиумВАС РФ), ФАС Уральского округа от 22.12.2005 N Ф09-5913/05-С7. Следовательно,организация может создать резерв по сомнительным долгам при составленииналоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 г., даже если учетнойполитикой в целях налогообложения на текущий год это не предусмотрено.Напомним, что форма налоговой декларации по налогу на прибыль утвержденаПриказом ФНС России от 15.12.2010 N ММВ-7-3/730@. Такой подходподтверждается и арбитражной практикой (Постановления ФАС Северо-Западногоокруга от 15.10.2007 по делу N А56-26468/2006, от 15.06.2007 по делу NА21-1369/2006 (Определением ВАС РФ от 08.10.2007 N 12586/07 отказано в передачеданного дела в Президиум ВАС РФ)). По мнению судей,налогоплательщик вправе создать резерв по сомнительным долгам в четвертомквартале года, даже если изначально в учетной политике создание резерва непредусматривалось, поскольку в соответствии со ст. 313 НК РФ принятие решения осоздании резерва по сомнительным долгам в IV квартале текущего года несчитается изменением учетной политики, а ст. 266 НК РФ не устанавливает сроковпринятия решения о формировании резерва по сомнительным долгам либо ограниченийпо срокам принятия такого решения. Чиновникипридерживаются иного мнения. Они считают, что организации обязаны положение оформировании резерва по сомнительным долгам включать в учетную политику дляцелей налогообложения. И после внесения изменения в учетную политикуорганизация может формировать резерв по сомнительным долгам только с началанового налогового периода (Письма Минфина России от 21.10.2008 N03-03-06/1/594, УФНС России по г. Москве от 09.04.2007 N 20-12/031921). Поэтому, еслиорганизация примет решение о создании резерва по сомнительным долгам в целяхналогообложения с 1 января 2012 г., автор рекомендует ей включитьсоответствующие положения в учетную политику, сформированную для целейналогообложения. Для этого руководителю организации необходимо издатьсоответствующий приказ (распоряжение), которым будут внесены дополнения вучетную политику, действовавшую в 2011 г. Сомнительная дебиторская задолженность
Порядок создания резерва по сомнительным долгам приведенв ст. ст. 266 и 313 НК РФ. Сомнительнымдолгом является задолженность перед налогоплательщиком, которая: - не погашена всроки, установленные договором; - не обеспеченазалогом, поручительством, банковской гарантией.
Обратите внимание! Формировать резерв можно только вотношении дебиторской задолженности, которая возникла в связи с реализациейтоваров, выполнением работ, оказанием услуг (п. 1 ст. 266 НК РФ).
При этом не имеет значения, подтверждена дебиторскаязадолженность контрагентом или нет. Иными словами, наличие акта сверки сдебитором на дату создания резерва для включения соответствующей задолженностив расчет резерва не обязательно (Письмо Минфина России от 26.07.2006 N03-03-04/1/612). Учестьзадолженность при создании резерва можно, даже если есть взаимозависимость сдолжником (Постановления ФАС Московского округа от 03.08.2010 N КА-А40/8149-10,ФАС Уральского округа от 07.07.2009 N Ф09-4588/09-С3). Для целейналогообложения не является сомнительной задолженность: - по предоплате,если поставщик не отгрузил товар (Письма Минфина России от 30.06.2011 N 07-02-06/115,от 17.06.2009 N 03-03-06/1/398, от 07.10.2005 N 03-03-04/1/257, ПостановлениеФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2007 N Ф04-5218/2007(36844-А67-37)(оставлено в силе Определением ВАС РФ от 24.10.2007 N 13279/07)); - по штрафнымсанкциям за нарушение условий договора (Письма Минфина России от 23.09.2010 N03-03-06/1/612, от 19.03.2010 N 03-03-06/2/52); - по договорамкоммерческого кредита (Письмо Минфина России от 06.05.2011 N 03-03-06/1/283); - по договорамзайма и договорам уступки права требования (Письмо Минфина России от 12.05.2009N 03-03-06/1/318, Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2010 NКА-А40/2553-10 по делу N А40-95723/08-98-494 (Определением ВАС РФ от 02.08.2010N ВАС-8816/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)). В отношениилизинговых и арендных платежей специалисты Минфина России придерживаютсяследующей позиции. Налогоплательщики, которые не получили лизинговые илиарендные платежи, вправе формировать резерв по сомнительным долгам, еслипредоставление имущества в аренду (лизинг) является их уставным видомдеятельности и осуществляется регулярно (Письмо Минфина России от 21.10.2008 N03-03-06/1/594). Аналогичнойпозиции придерживается и ФАС Волго-Вятского округа (Постановление от 16.06.2008по делу N А38-4655/2007-4-425). Порядок формирования резерва
Инвентаризация
Сумма резерва по сомнительным долгам определяется порезультатам инвентаризации, проведенной на последнее число отчетного илиналогового периода (п. 4 ст. 266 НК РФ). Налоговое законодательствоне устанавливает особенностей проведения инвентаризации для использования ееданных в целях налогообложения. Поэтому наосновании ст. 11 НК РФ при формировании резервов по сомнительным долгам вналоговом учете должны использоваться данные инвентаризации, которая проводитсяв соответствии с Методическими рекомендациями по инвентаризации имущества ифинансовых обязательств (утв. Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49). Обэтом говорится в Письме Минфина России от 26.07.2006 N 03-03-04/1/612. Количествоинвентаризаций в отчетном году, дата их проведения, перечень имущества ифинансовых обязательств, проверяемых при каждой из них, устанавливаютсяруководителем организации в соответствии с законодательством. Сведения опорядке проведения инвентаризации отражаются в утвержденной учетной политике(Письмо Минфина России от 17.07.2008 N 03-03-06/2/84). При проведенииинвентаризации организация проверяет правильность и обоснованность суммдебиторской задолженности, которая числится на балансе организации (п. 3.48Методических рекомендаций N 49). Результатыинвентаризации дебиторской задолженности оформляются: - Актоминвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами икредиторами (форма N ИНВ-17, утвержденная Постановлением Госкомстата России от18.08.1998 N 88); - Справкой к Актуинвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами икредиторами (Приложение к форме N ИНВ-17). В них отражаютсятолько те суммы дебиторской задолженности, по которым еще не истек срок исковойдавности.
Период возникновения задолженности
В налоговом законодательстве нет ограничений на созданиерезерва по сомнительным долгам в отношении задолженности, возникшей в прошлыхналоговых периодах. Но только при условии, что ранее по этой задолженностирезерв не создавался. Об этом говорится в Письме ФНС России от 20.01.2005 N02-3-08/274. Такую позициюподдерживают и арбитражные суды, например ФАС Уральского округа в Постановленииот 27.11.2008 N Ф09-8876/08-С3 по делу N А50-2931/08 и ФАС Дальневосточногоокруга в Постановлении от 15.12.2008 N Ф03-5524/2008 по делу N А73-166/2008-85(Определением ВАС РФ от 19.06.2009 N ВАС-4187/09 отказано в передаче данногодела в Президиум ВАС РФ).
Формирование и использование резерва
Отчисления в резерв по сомнительным долгам включаются всостав внереализационных расходов на последний день отчетного или налоговогопериода (п. 3 ст. 266 НК РФ). Если отчетнымпериодом по налогу на прибыль для организации является квартал, то отчисления врезерв по сомнительным долгам относятся на внереализационные расходы впоследний день квартала. Если жеорганизация отчитывается по налогу на прибыль ежемесячно, то отчисления врезерв по сомнительным долгам ей необходимо включить в состав внереализационныхрасходов на последнее число каждого месяца.
Обратите внимание! Организация может включать отчисленияв резерв по сомнительным долгам в состав внереализационных расходов при расчетеналога на прибыль даже в том случае, когда формирование резерва приведет кобразованию убытка по итогам отчетного (налогового) периода. Величина резерва по сомнительным долгам
НДС, начисленный к уплате в бюджет
Сумма сомнительной дебиторской задолженности, какправило, включает в себя сумму НДС, начисленную к уплате в бюджет. Как жеопределить сумму резерва по сомнительным долгам по сомнительной дебиторскойзадолженности: с учетом начисленного НДС или без налога? Неоплаченная суммаНДС, предъявленная покупателям товаров (работ, услуг), как и неоплаченнаястоимость этих товаров (работ, услуг), отражается в качестве дебиторскойзадолженности по результатам инвентаризации. Следовательно, сумма НДС участвуетв формировании резерва по сомнительным долгам. К такому выводу пришел ПрезидиумВАС РФ в своем Постановлении от 23.11.2005 N 6602/05 по делу NА73-7590/2004-13. Аналогичнуюпозицию занимают и специалисты Минфина России. Они считают, что при формированиирезерва по сомнительным долгам налогоплательщик вправе учесть суммусомнительной задолженности с учетом НДС, начисленного при отгрузке товаров,работ, услуг (Письмо Минфина России от 03.08.2010 N 03-03-06/1-517). К такому же выводуприходят и другие арбитражные суды (например, Постановление ФАС Московскогоокруга от 08.02.2011 N КА-А40/17599-10 по делу N А40-12065/10-35-109).
Зачет дебиторской и кредиторской задолженности
Если с одним и тем же контрагентом у организации естьдебиторская и кредиторская задолженность, то возникает вопрос: как правильносформировать резерв по сомнительным долгам? По этому вопросусуществуют две противоположные позиции. По мнениючиновников, организация вправе сформировать резерв по сомнительным долгам в тойчасти дебиторской задолженности, которая превышает сумму ее кредиторскойзадолженности перед тем же контрагентом (Письмо Минфина России от 06.08.2010 N03-03-06/1 /528). При этом чиновникиссылаются на возможность организации погасить часть долга зачетом встречныходнородных требований в соответствии со ст. 410 ГК РФ. Аналогичнойпозиции придерживаются и арбитражные суды (Постановления ФАС Северо-Кавказскогоокруга от 11.04.2011 по делу N А53-10464/2010, ФАС Волго-Вятского округа от16.11.2009 по делу N А29-7170/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2009N Ф04-6065/2008(12933-А67-26) по делу N А67-344/08 (Определением ВАС РФ от31.12.2009 N ВАС-16876/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАСРФ)). Провести зачет можно только в случае, когда: - встречныеобязательства являются однородными; - срок погашениядебиторской и кредиторской задолженности уже наступил; - зачет встречныхтребований не запрещен договором с контрагентом; - срок исковойдавности по дебиторской и кредиторской задолженности еще не истек. В законодательствене приводится определение понятию однородных обязательств. Однако большинствоспециалистов считает, что однородными должны быть непосредственно предметыобязательств, а также вид валюты, в которой выражена величина обязательств. Например, нельзязачесть обязательства, сумма которых выражена в различной валюте. Кредиторскаязадолженность по договору займа не может быть зачтена в счет дебиторскойзадолженности за отгруженные товары, выполненные работы, оказанные услуги. По мнениюналогоплательщиков, проведение зачета - это право организации, а необязанность. Поэтому организация может формировать резерв по сомнительнымдолгам без учета кредиторской задолженности. Эту позицию поддерживают иотдельные арбитражные суды. Например, Постановления: - Девятогоарбитражного апелляционного суда от 07.07.2008 N 09АП-5378/2008-АК,09-АП-5379/2008-АК; - ФАС Поволжскогоокруга от 27.01.2006 по делу N А57-17577/04-26; - ФАС Центральногоокруга от 18.03.2009 по делу N А09-7845/07-20. Кроме того, по мнению специалистов финансовоговедомства, при расчете суммы резерва по сомнительным долгам для целейналогообложения величина просроченной дебиторской задолженности определяется поданным инвентаризации дебиторской задолженности. При этом уменьшать дебиторскуюзадолженность на суммы авансов, полученных от заказчика по другим заданиямдоговора, не следует (Письмо Минфина России от 16.03.2010 N 03-03-06/1/142).
Досудебное соглашение по поводу удовлетворения требованийкредиторов, представляется, может быть достигнуто либо напрямую между должникоми кредитором, либо с участием посредника – медиатора (Федеральный законРоссийской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споровс участием посредника (процедуре медиации)").
Гражданское законодательство не содержит расшифровкипонятия "реструктуризация долга", однако гл. 26 Гражданского кодексаРоссийской Федерации (далее - ГК РФ) регулирует порядок внесудебногопрекращения обязательств. В теории права под реструктуризацией долга понимаетсяизменение условий выплаты, погашения долга и процентов по нему в сторону ихсмягчения; увеличение сроков погашения, отсрочка очередных платежей или дажепрощение части долга. В юридической литературе используется и другое понятие -это любое изменение первоначальных договоренностей кредитора с должником всвязи с затруднительностью погашения долга прежним способом с целью получитьисполнение обязательств любым иным способом".
Очевидно, такая трактовка данного понятия основывается наположениях ст. 105 Бюджетного кодекса Российской Федерации, определяющихреструктуризацию долга как основанное на соглашении прекращение долговыхобязательств, с заменой указанных долговых обязательств иными долговымиобязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашенияобязательств. Это определение содержится также в ст. 2 Федерального закона от 9июля 2002 г. N 83-ФЗ"О финансовом оздоровлении сельскохозяйственныхтоваропроизводителей".
Проведение реструктуризации возможно только при согласиидолжника и кредитора и может предусматривать использование следующихинструментов, направленных на восстановление платежеспособности должника,частичное удовлетворение и рассрочку требований кредиторов:
рефинансирование задолженности, новация (замена долговыхобязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условияобслуживания и погашения обязательств);
изменение условий первоначального договора (отсрочкапогашения долга, сокращение общей суммы задолженности, освобождение от уплатыпроцентов, сокращение процентной ставки, отсрочка платежа и т.д.);
зачет встречных требований;
отступное (предоставление денег, имущества взаменисполнения первоначального обязательства), частный случай - конвертация долга вакции;
перевод должником своего долга на третье лицо.
Эффективность реструктуризации во многом зависит отприменяемой методологии и последовательности в реализации выбранной стратегииповедения по отношению к должникам и кредиторам. В ряде случаевреструктуризация долга имеет больше преимуществ, нежели проведение процедурыбанкротства, и может способствовать предотвращению дефолта и соблюдениюинтересов кредиторов.
Рефинансирование - один из наиболее распространенных ишироко используемых механизмов для реструктуризации долга. Иными словами,предполагается выдача нового кредита для погашения текущей задолженности. Однако при реализации положений о новации возникаютопределенные сложности. Из содержания закона не понятно, что именно необходимоизменить при новации: предмет договора или предмет исполнения.
Относительно предмета договора имеется несколько точекзрения, например: предметом обязательства являются различные объектыматериального мира; под предметом обязательства понимаются действия сторон,направленные на исполнение обязанностей по договору, тем самым не различаютсяпредмет договора и предмет исполнения. На практике довольно сложно найти примеризменения предмета. Это одна сторона вопроса. Другая проблема заключается вследующем: следует ли считать изменением предмета договора при новации договоразайма в договор кредита, когда предметом в том и другом случае являются деньги(при одном и том же способе исполнения обязательства).
Часто при новации долг, возникший из купли-продажи,аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемнымобязательством. К подобным действиям применяются положения как о новации, так ио порядке заключения договора займа (ст. 808 ГК РФ). Однако возникающие приэтом проблемы классификации возникающих заемных правоотношений становятсяпричинами многих судебных процессов. Суть проблемы в том, что договор займаявляется реальным договором, для заключения которого требуется передача предметазайма заемщику. Вопреки этому при новации долга в заемное обязательствотребование о реальности займа не соблюдается - ведь долг, подлежащий новации(например, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.), уже имеется. Наданный счет в судебной практике отражается несколько позиций.
Суды, ссылаясь на необходимость "реальности"договора займа, постановляют, что при отсутствии факта передачи денег не можетвозникнуть и заемное обязательство из новации (Постановление ФАС Московскогоокруга от 8 января 2004 г. NКГ-А40/10155-03 // СПС "Гарант"). Иные суды менее категоричны и нетребуют фактической передачи денег (Постановление ФАС Дальневосточного округаот 4 марта 2005 г. по делу NФ03-А24/04-1/4059 // СПС "Гарант"). По мнению одного из специалистов,второй подход является верным: в ситуации с новацией необходимо отделятьпонятия "договор займа" и "заемные правоотношения", так как"первый является сделкой, а второй - обязательствами, которые могутвозникнуть как на основании договора займа, так и на основании иных юридическихфактов, предусмотренных законом. Одним из таких фактов является соглашение оновации долга в заемное обязательство". Судебная практика подтверждаеттакже возможность новирования договоров займа.
Так, из материала судебного дела следует, что соглашениео новации предусматривало замену обязательств должника, в том числе по возвратузаймов и уплате неустойки, на обязательство по возврату суммы займа кредитору.Кассационная инстанция оставила в силе решение суда, взыскавшего в пользукредитора долг по этому соглашению, проценты за пользование суммой займа и пениза просрочку возврата займа. При этом был признан несостоятельным довод оневозможности новирования обязательств по договору займа в заемноеобязательство.
Статья 818 ГК РФ допускает замену по соглашению сторондолга, возникшего из купли-продажи, аренды или иного основания, заемнымобязательством. Причем законодательство не запрещает новирование в заемноеобязательство суммы пени, начисленной за просрочку исполнения должникомпервоначального обязательства по уплате долга и признанной ответчиком на моментновации. Исходя из п. 1 ст. 414 ГК РФ, существо новации заключается в заменепервоначального обязательства другим с одновременным прекращениемпервоначального. Между тем, заключая договор новации, стороны по существупересмотрели условия договоров займа, которые продолжали действовать визмененном виде (Постановление Федерального арбитражного судаЗападно-Сибирского округа от 18 июня 2009 г. N Ф04-3469/2009(8620-А27-30) // СПС "Гарант").
Гражданское законодательство предусматривает и такиеспособы досудебного удовлетворения требований кредиторов, как отступное (ст.409 ГК РФ), прекращение обязательств зачетом (ст. 410 ГК РФ), прощение долга(ст. 415 ГК РФ), прекращение обязательства невозможностью исполнения (ст. 416ГК РФ). Однако применительно к ситуациям о досудебном удовлетворении кредиторов(в целях предотвращения банкротства), на наш взгляд, подходит прощение долга.
Согласно ст. 415 ГК РФ обязательство прекращается освобождениемкредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает правдругих лиц в отношении имущества кредитора. При этом не ограничивается правокредитора на прощение долга как в полном объеме, так и частично. Направляя вадрес должника уведомление о прощении долга, в котором подробно излагается,какой долг и по какому обязательству прощается, кредитор принимает решение опрощении долга в одностороннем порядке (Определение ВАС РФ от 8 февраля 2010 г.N ВАС-384/10 // СПС"Гарант"). Однако решение о прощении долга предполагает изменениепервоначальных условий договора, по которому возникли обязательства у должника,тем более если речь идет об уплате задолженности. Таким образом, в даннойситуации предпочтительнее заключать именно двустороннее соглашение с должникомоб изменении условий договора.
Данный способ удовлетворения кредиторов не является"альтруистичным" по своей природе, ибо, прощая частично долг своемудебитору, кредитор изначально преследует свои интересы, так как в его интересахполучить хотя бы часть имеющейся задолженности, особенно в условиях угрозынаступающего банкротства должника. В связи с этим соглашение о прощении долга(в том числе мировое и при участии медиатора) должно содержать пункты,указывающие, что часть долга прощается в обмен на обязательство должникапогасить оставшуюся часть задолженности, что будет подтверждением возмездногохарактера сделки.
В Постановлении N 2833/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, чтопри прощении долга налогоплательщик должен представить доказательстванаправленности этого действия на получение дохода. О намерениях кредитора,освободившего должника от лежащих на нем обязанностей, может свидетельствоватьналичие у него коммерческого интереса в прощении долга, который, в частности,может выражаться в достижении соответствующего мирового соглашения,направленного на урегулирование взаимных требований.
Процедура заключения мирового соглашения в достаточноймере урегулирована гражданским процессуальным правом, арбитражнымпроцессуальным правом, а также рядом федеральных законов, регулирующихотношения должника и кредитора. Главой VIII Закона "О несостоятельности" 2002 г. регулируетсяпорядок заключения мирового соглашения в процессе банкротства, с указанием навозможность заключения данного соглашения на любой стадии процедуры. Такимобразом, можно сделать вывод о возможности заключения мирового соглашения послеподачи кредитором или должником заявления о банкротстве, но до начала процедурбанкротства.
Мировое соглашение заключается в письменной форме идолжно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должникав денежной форме. Статья 156 Закона "О несостоятельности" 2002 г.предполагает, что мировое соглашение касательно должника - физического лицаможет содержать положения о прекращении обязательств должника путемпредоставления отступного, новации обязательства, прощения долга, об изменениисроков и порядка уплаты обязательных платежей, включенных в реестр требованийкредиторов.
Заключенное до начала судебного процесса мировоесоглашение приобретает характер мировой сделки. О возможности совершениямировой сделки высказывались цивилисты дореволюционного периода, ссылаясь надогмы древнеримского права.
Так, под мировой сделкой понимался договор, по которомуконтрагенты обязуются к взаимным уступкам ввиду сомнительности принадлежащих имв отношении друг друга прав: "Цель мировой сделки состоит в том, чтобыценой обоюдных жертв устранить или предупредить споры, процессы, памятуя, чтохудой мир лучше доброй ссоры". Со ссылкой на Dernburg. Pandecten мировая сделка определяласькак договор, "которым юридическое отношение, существующее между двумясторонами, из спорного или возбуждающего какое-либо иное сомнение обращаетсяпосредством взаимных со стороны участвующих лиц уступок в бесспорное инесомненное".
Историческое определение мирового соглашения (сделки)находит судебное подтверждение и в современном законодательстве. Находит своеподтверждение тот факт, что мировое соглашение устраняет неясности илисомнительность предыдущей сделки или договора. Согласно информационному письмуПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ не подлежат утверждению мировыесоглашения, содержащие неясные выражения или создающие неопределенность вотношении объема обязательств должника или сроков их исполнения.
Так, в арбитражный суд обратился внешний управляющий сзаявлением об утверждении мирового соглашения в деле о банкротстве. Кредитор,голосовавший против заключения мирового соглашения, возражал и против егоутверждения, полагая, что оно содержит неопределенные формулировки, которыемогут служить препятствием для его исполнения. Суд отказал в утверждениимирового соглашения, поскольку использованная в мировом соглашении фраза"Должник может погасить задолженность путем уступки прав требования,отпуском готовой продукции, сырья и товарно-материальных ценностей"содержит предположительные варианты погашения кредиторской задолженностиотносительно неопределенных кредиторов. По смыслу п. 1 ст. 156 Закона "Онесостоятельности" 2002 г. и ч. 2 ст. 140 АПК РФ, для того чтобысоглашение считалось заключенным, условия мирового соглашения должны бытьясными и определенными (Информационное письмо Президиума Высшего АрбитражногоСуда РФ от 20 декабря 2005 г. N97 // СПС "Гарант").
Из материалов другого судебного дела следовало, что,согласно условиям мирового соглашения, должник принимал на себя обязательствоуплатить одному из кредиторов определенную сумму в течение месяца с моментаполучения дебиторской задолженности от иного лица. Суд отказал в утверждениимирового соглашения, поскольку обязанность должника была поставлена подусловие, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Называянесколько причин заключения мировой сделки, цивилисты указывают также и натакую, как неуверенность относительно фактической возможности реализацииданного притязания (например, в случае грозящей несостоятельности должника).
К характерным чертам мировой сделки были отнесеныследующие. Во-первых, мировая сделка является договором, так как к ней могутприменяться все субъективные и объективные условия, установленные длядоговоров. Во-вторых, необходима сомнительность прав как основание, какпобудительная причина к заключению мировой сделки. Предполагается сомнениесторон, заключающих мировую сделку, в неопровержимости их прав, неуверенность вблагополучном исходе процесса, если дело дойдет до суда. В-третьих, мироваясделка предполагает взаимность уступок. Каждый контрагент отступается в частиот своего права ввиду такого же отступления с другой стороны. "Где нетвзаимности, там нет мировой сделки, а есть только дарение. Поэтому неправильнымпредставляется выражение "окончить дело миром", когда истец уменьшаетна суде свои требования, которые ответчик соглашается удовлетворить, недожидаясь судебного решения. Уступки могут состоять или в уменьшении объемасуществующего требования, или в замене большего другим, меньшим,требованием". При этом известный ученый различал мировую сделку судебную ивнесудебную.
С учетом того что мировая сделка носит характер договора,она может быть оспорена на общем основании, в случае принуждения, в случаеобмана и в том случае, если обстоятельства, принятые сторонами за верные призаключении мировой, окажутся неверными (например, вероятность банкротствадолжника оказалась сильно завышенной по сравнению с фактической).
Очевидно, что в современном законодательстве мироваясделка трансформировалась в мировое соглашение. В то же время мировоесоглашение в деле о банкротстве - это в достаточной степени специфический институт,который отличается от аналогичного института искового производства (п. 4 ст.49, гл. 15 АПК РФ). Следует согласиться с учеными, утверждающими, что"мировое соглашение, заключаемое по делу о банкротстве, носит черты какгражданско-правовой сделки, так и процессуально значимого действия, которымзаканчивается дело о несостоятельности. С точки зрения структурированности,институт мирового соглашения обладает сложным юридическим составом. Каждый изэлементов этого состава имеет самодовлеющее значение; с другой стороны,желаемый правовой эффект порождается только совокупностью этих элементов".
С точки зрения гражданско-правовой направленности,мировое соглашение предполагает установление, изменение или прекращениегражданских прав и обязанностей. Таким образом, мировое соглашение должносоответствовать требованиям гражданского законодательства, регулирующим порядоксовершения сделок.
Вместе с тем мировое соглашение допускает приопределенных условиях подчинение воли некоторых участвующих в нем лиц воле большинства.Таким образом, мировое соглашение обязательно и для тех кредиторов, которые неголосовали за его заключение или голосовал против. На это обстоятельствообратил внимание Конституционный Суд РФ, который указал, что "вотношениях, возникающих при заключении мирового соглашения в процессереструктуризации или в ходе конкурсного производства, превалируетпублично-правовое начало: эти отношения основываются на предусмотренном закономпринуждении меньшинства кредиторов большинством, следовательно, в силуневозможности выработки единого мнения иным образом воля сторон в данном случаеформируется по другим, отличным от искового производства принципам"(Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П по делу о проверкеконституционности ряда положений Федерального закона "О реструктуризациикредитных организаций", пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона"О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами граждан,жалобой региональной общественной организации "Ассоциация защиты прав акционерови вкладчиков" и жалобой ОАО "Воронежское конструкторское бюроантенно-фидерных устройств" // СПС "Гарант").
Исходя из смысла письма Минэкономразвития России от 28июля 2010 г. NД05-2531, при подаче заявления о банкротстве гражданином может быть внесен планпогашения его долгов (ст. 204 Закона "О несостоятельности" 2002 г.).План погашения долгов должен включать: срок его осуществления; размеры сумм,ежемесячно оставляемых должнику и членам его семьи для обеспечения ихжизнедеятельности; размеры сумм, которые предполагается ежемесячно направлятьна погашение требований кредиторов.
При отсутствии возражений кредиторов арбитражный судможет утвердить план погашения долгов, что является основанием дляприостановления производства по делу о банкротстве на срок не более чем тримесяца. Кроме того, согласно ст. 212 Закона "О несостоятельности"2002 г., после завершения расчетов с кредиторами признанный банкротом гражданиносвобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, заявленных входе процедур, применяемых в деле о банкротстве, за исключением требований,неразрывно связанных с личностью кредитора, например, алиментов, требований овозмещении вреда.
Таким образом, в случае невозможности достижениясоглашения с кредиторами об урегулировании задолженности должник вправеобратиться с заявлением о банкротстве в арбитражный суд при условии, что онзарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. В связи с этим планпогашения долгов можно отнести к досудебным способам принятия решения обудовлетворении кредиторов. Однако нельзя забывать о том, что план погашениядолгов подается вместе с заявлением и его утверждение осуществляется в судебномпорядке.
По нашему мнению, существенным пробелом законодательствао банкротстве в отношении как физических, так и юридических лиц являетсяотсутствие норм, регулирующих досудебное удовлетворение требований кредиторов,а имеющиеся нормы в части предупреждения банкротства весьма скудно отражают всесуществующие для этого в гражданском законодательстве инструменты. Вместе с темгражданским законодательством предусмотрены способы удовлетворения требованийкредиторов, реализуемые без судебного вмешательства.
Применительно к делам о банкротстве физических лиц можноиспользовать реструктуризацию задолженности, которая включает такие методы, какновация, рефинансирование, изменение отдельных элементов договора. Юридическимвыражением соглашения о реструктуризации задолженности является мировоесоглашение. Заключенное до начала процедур банкротства мировое соглашение носитстатус мировой сделки и направлено на устранение возможности наступлениясостояния неплатежеспособности. В то же время такое соглашение, заключенноепосле подачи заявления о банкротстве, но до начала судебных процедур также, понашему мнению, может носить статус акта досудебного удовлетворения кредиторов.
С учетом того что данные процедуры имеют большое значениедля предупреждения банкротства, считаем необходимым дополнить гл. II "Предупреждениебанкротства" Закона "О несостоятельности" 2002 г. нормами овозможном досудебном удовлетворении требований кредиторов, направленными наприменение реструктуризации задолженности и мирового соглашения. Способы реструктуризации задолженности
К способам реструктуризации кредиторской задолженности,предусмотренным Гражданским законодательством РФ, относятся новация, уступкаправа требования (цессия), перевод долга, зачет, отступное и секьюритизация. Новация
Новацияпредполагает замену существующего обязательства на новое между теми же лицами вцелях прекращения первого. Например, одна компания выполнила работы подоговорам подряда на сумму 500 тыс. руб. Когда подошло время расплачиваться,заказчик заключил с подрядчиком соглашение, по которому выполненные работыдолжны были оплачиваться поставкой какого-то товара, например угля. Согласуютсяассортимент, количество, качество товара, сроки и порядок поставки, санкции засрыв этих сроков. Таким образом, произошла новация денежного обязательства вобязательство поставить партию угля.
Основное требование к новации следующее: по новомуобязательству должник и кредитор те же, что и прежде. Но иногда стороныначинают придумывать самые несуразные конструкции. Врезультате бывает трудноопределить, как и из чего возникло новое обязательство. В итоге договоры несодержат необходимых реквизитов, не отражают фактических отношений либо из ихтекстов вообще непонятно, на каком основании возникло то или иноеобязательство. Кстати, если позднее по поводу новации начнется спор, которыйбудет передан на рассмотрение суда, то участник сделки, ссылающийся на новацию,должен доказать свои доводы. Такими доказательствами могут стать договора,переписка сторон, различные акты, составленные сторонами, платежные документы ипр.
Совершение новации требует выполнения ряда условий: новоеобязательство должно предусматривать другой предмет или способ исполнения посравнению с первоначальным; междупервоначальным и новым обязательством должна быть причинная связь; первоначальное и конечное обязательства должны бытьдействительными, иначе к вновь возникшему обязательству будут применяться нормыо недействительных сделках. Новацию могут признать несостоявшейся, и стороныостанутся связаны первоначальным обязательством.
Новация прекращает дополнительные обязательства,связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.Такими дополнительными обязательствами, обеспечивающими исполнение главного,могут быть неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, задаток. Уступка права требования (цессия)
Уступка требования— это передача права требования, принадлежащего кредитору (цеденту) наосновании обязательства, другому лицу — новому кредитору (цессионарию).Согласие должника на это обычно не требуется. Однако если должник не былписьменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу,новый кредитор несет риск неблагоприятных последствий: исполнение обязательствапервоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.
Первоначальныйкредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором лишь занедействительность переданного ему требования, но не за его неисполнениедолжником. Кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себяобеспечение обязательства своего бывшего должника, например, выступив в качествеего поручителя либо предоставив в залог свое имущество.
Правопервоначального кредитора переходит к новому в том объеме и на тех условиях,которые существовали к этому моменту. Нельзя передать часть требования пообязательству (например, право требования к банку по конкретнымрасчетно-платежным документам, оставаясь при этом владельцем счета, по которомудолжны были производиться операции). Перевод долга
Второй способреструктуризации задолженности, связанный с переменой лиц в обязательстве,— переводдолга. Основное условие— согласие кредитора.
Принято различать предварительное и последующее согласиекредитора. Предварительное обычно содержится в договоре первоначальногодолжника и кредитора в виде разрешения переводить долги без согласия кредитора.Оно может быть отозвано последним только до заключения договора о переводедолга. Последующее же согласие на перевод вообще не может быть взято кредиторомназад. Секьюритизация
Секьюритизация —конверсия задолженности в ценные бумаги. Использование этого способа имеетсмысл, как правило, при наличии большого числа разрозненных кредиторов. Вкачестве эмитируемых ценных бумаг могут выступать долговые ценные бумаги(облигации и векселя), а также акции.
Конверсия в акциисопряжена для кредитора с более высоким риском, чем получение облигаций, однакообещает и более высокую отдачу при условии успешного оздоровления бизнесадолжника.
Преимуществом секьюритизации является потенциальнаяликвидность эмитированных для целей реструктуризации ценных бумаг, т.е.возможность продать их на открытом рынке, пусть и с дисконтом. Однаколиквидность облигаций относительно небольшой компании, особенно в России идругих странах с переходной экономикой, с трудом поддается предварительнойоценке. Повысить привлекательность таких облигаций можно через обеспечение ихзалогом определенного имущества, а также через представление гарантий ипоручительств третьих лиц.
Другая проблема связана с тем, что размер облигационногозайма ограничен. Статья 33 ФЗ «Об акционерных обществах» гласит, чтономинальная стоимость всех выпущенных облигаций не должна превышать размеруставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленногообществу для цели выпуска облигаций третьими лицами. Размещение облигаций безобеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и приусловии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов. Выпускакций используется для погашения задолженности следующим образом: АО эмитируетакции, самостоятельно размещает их на рынке и направляет вырученные средства напогашение задолженности; АО используетмеханизм, аналогичный предусмотренному в Постановлении Правительства №254 «Обусловиях и порядке реструктуризации задолженности организаций по платежам вфедеральный бюджет». В этом случае акции при заключении договора ореструктуризации передаются в залог уполномоченному органу.
Существует еще один способ реструктуризации, при которомАО отдает дополнительно эмитированные акции своему кредитору, а кредиторосуществляет их зачет в качестве оплаты долга. Однако, поскольку этот способпрямо противоречит п.2 ст.99 ГК, который не допускает освобождение акционера отобязанности оплаты акций, в том числе и путем зачета требований к обществу, АО,чтобы обойти запрет, приходится использовать довольно сложные схемы.
Эмиссия акций для целей секьюритизации связана с целымрядом практических проблем: переполнением рынка неликвидными бумагами,размываним уставного капитала, сложностью определения справедливой рыночнойцены акций и т.д. Прекращение обязательства зачетом
Еслимеждупредприятиями существуют взаимныеобязательства, для уменьшения кредиторской задолженности целесообразноиспользовать зачет. Данная возможность предусмотрена ГК РФ. Для зачетадостаточно заявления одной стороны при наличии следующих условий: встречныетребования (должник по одному обязательству является кредитором по другомуобязательству между этими же лицами); однородностьпредмета (необходимо, чтобы между сторонами отсутствовало соглашение обизменении предмета обязательства); наступление срокаисполнения обязательств или же возможность потребовать их немедленногоисполнения.
Гражданский кодекс прямо предусматривает случаи, когдазачет требований не допускается. Например, при обязанности оплатить акции илиже внести вклад в уставный капитал.
Особый вид зачетавстречных требований — договор контокоррента. По нему стороны заносят своитребования друг к другу на единый (контокоррентный) счет с тем, чтобы тасторона, которая окажется должником при закрытии счета за истекший период, былаобязана уплатить другой стороне образовавшуюся разницу. Сальдо может бытьзанесено первой строкой на счет следующего периода.
Более сложный вид договора контокоррента — клиринговыесделки, т.е. тот же самый договор, но с участием нескольких лиц.
Повышеннуюосторожность необходимо проявлять при проведении зачета с компанией,находящейся в преддверии банкротства. В некоторых ситуациях такой зачет можетвпоследствии толковаться как предпочтительное удовлетворение требований.
При зачете некоторые должники, чтобы снизить размерыштрафных санкций, начисляемых за просрочку исполнения или за неисполнение ихобязательств, начинают выдвигать собственные условия. Например, стороныдостигли соглашения о погашении части задолженности зачетом. При этом должникзаявляет кредитору, что деньги пойдут в счет оплаты основной суммы долга, анабежавшие на нее проценты (неустойка, штрафы, пени) он заплатит позднее. Этоне законно, поскольку тем самым ущемляются права кредитора: он уже неможеттребовать, чтобы должник выплатил ему штраф, пени, неустойку за задержкуоставшейся суммы. Из-за этого у сторон нередко возникают разногласия, посколькуотношения, связанные с частичным зачетом встречного денежного требования, прямоне урегулированы законом.
Между тем, судыуже давно выработали свою позицию относительно таких споров. В первую очередьпри частичном погашении долга зачетом считаются прекращенными издержкикредитора по получению исполнения (например, судебные издержки), затем —проценты, а в оставшейся части — основная сумма долга. Если стороны захотятустановить иной порядок, то это необходимо отразить в договоре. Отступное
Под отступнымпонимается некоторая имущественная ценность, принимаемая кредитором взаменпервоначального предмета обязательства. Согласие кредитора на такую заменупрекращает обязательство. Наиболее распространенным предметом отступногоявляются деньги. Нередко в данной роли выступает и заложенное имущество,переходящее к кредитору. Иногда должник взамен денежного долга передаеткредитору свои права требования к третьим лицам (векселя или иные ценныебумаги).
Стороны свободны в установлении размера отступного. Впринципе стоимость отступного должна соответствовать стоимости первоначальногообязательства. Однако анализ арбитражной практики показывает, что, как правило,стоимость имущества или прав, передаваемых в качестве отступного, меньшестоимости первоначального обязательства.
Чаще всего к отступному прибегают для урегулированияпоследствий неисполнения обязательства одной из сторон. Однако отступное можнорассматривать и как один из способов правомерного отказа от исполненияобязательства.
В этом случае его цель — скорейшее прекращениеобязательства.
Такая сделка заключается одновременно с принятиемосновного обязательства. В качестве условия своего «срабатывания» она можетпредусматривать не только неисполнение обязательства, но и любые другиепричины, в том числе незаинтересованность сторон в дальнейшем исполненииобязательства. Реструктуризация задолженности по платежам в бюджет ивнебюджетные фонды
Реструктуризацияобязательств перед бюджетом и внебюджетными фондами обладает значительнойправовой спецификой. Современное налоговое законодательство не предусматриваетвозможность ее использования при финансовых затруднениях. Ряд подзаконныхактов, в частности Постановление Правительства РФ №1002, предоставлялоорганизациям право реструктурировать свою задолженность на определенных(стандартных) условиях. Для этого необходимо было до 1января 2002 г. податьзаявление в налоговые органы.
Тем не менееПостановление Правительства №1002 не применялось по отношению к рядуюридических лиц. Учитывая специфику производства, таким предприятиямпредлагалось реструктурировать задолженность в порядке, отличном от общего.
К этой категории относится большая часть нефтедобывающихи нефтеперерабатывающих компаний, сельскохозяйственных и оборонных предприятий.Кроме того, реструктуризация задолженности целого ряда организацийрегулировалась отдельными нормативными актами3. Такая практика и до сих порприменяется по отношению к некоторым организациям.
Необходимо отметить, что в настоящее время подробнорасписаны механизмы изменения срока уплаты налога и сбора, а также пени (гл.9НК РФ). Под изменением срока уплаты понимается его перенос на более позднеевремя при наличии определенных условий. Российским законодательствомпредусмотрена возможность изменения сроков уплаты налогов в форме отсрочки,рассрочки, налогового кредита и инвестиционного налогового кредита. Отсрочка и рассрочка уплаты налога
Отсрочка илирассрочка как форма изменения срока уплаты налога предоставляется на срок от 1до 6месяцев. Для данной процедуры Федеральным законодательством определеныоснования, одно из которых — сезонность производства и (или) реализациитоваров, работ и услуг.
В зависимости от основания предоставления отсрочки илирассрочки на неуплаченную сумму налога могут начисляться проценты в размере 1/2ставки рефинансирования ЦБ РФ. Налоговый кредит
Налоговый кредитпредоставляется на срок от 3 месяцев до 1 года при наличии определенныхзаконодательством оснований. Как и в предыдущем случае, начисление процентов насумму кредита зависит от основания его предоставления, а размер процентовисчисляется исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ. Налоговый кредит можетбыть получен по уплате как одного, так и нескольких налогов. Инвестиционный налоговый кредит
Инвестиционныйналоговый кредит предоставляется по налогу на прибыль организации, а также порегиональным и местным налогам с целью стимулировать инвестиционнуюдеятельность.
По общему правилуинвестиционный налоговый кредит может быть предоставленорганизациям–налогоплательщикам, проводящим научно-исследовательские работы,осуществляющим инновационную деятельность, либо организациям, выполняющим особоважный заказ по социально-экономическому развитию региона или оказывающимисключительно важные услуги населению.
Инвестиционныйналоговый кредит предоставляется на срок от 1 года до 5 лет. На сумму кредитаначисляются проценты в размере от 1/2 до 3/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Выбор формы реструктуризации
Выбор формыреструктуризации зависит от конкретной ситуации. Помимо правовых моментовважную роль играют и коммерческие соображения, такие как характер бизнесакредитора и должника, возможность получить дополнительный залог, наличиепродолжающихся деловых отношений между ними.
Обмен долга на акции фактически означает принятиекредитором на себя всех рисков бизнеса должника. Неудивительно, что, к примеру,банки идут на это крайне неохотно (если, конечно, они с самого начала ставятзадачу не возвратить долг, а получить контроль над бизнесом). Отсрочка выплатделает кредит более рискованным. Поэтому обычно кредитор требует компенсацию ввиде более высоких процентных ставок или дополнительного залоговогообес-печения. Уступка (продажа) прав требования фактически означает прекращениеделовых отношений с должником. Форма договора
Соблюдение формысделки, предусмотренной Гражданским кодексом, — обязательное условиедействительности любого договора. Каждый случай индивидуален и требуетотдельного подхода. Поэтому ограничимся перечислением самых общих требований,предъявляемых к договорам, и последствий их невыполнения.
Так, несоблюдениепростой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться в подтверждениесделки на свидетельские показания, а в ряде случаев влечет недействительностьсделки (ст.162 ГК РФ). Следствием несоблюдениянотариальной формы сделки, когдаэто предусмотрено законом, а также несоблюдение требованиягосударственнойрегистрации становится признание сделки ничтожной (ст.165 ГК РФ).
Договор, связанный с реструктуризацией долга, долженподчиняться требованиям п.1 ст.452 ГК РФ — совершаться в той же форме, что исделка, на основании которой он заключается. Поэтому при подписании соглашенияо реструктуризации задолженности стороны во избежание дополнительных трудностейи лишних разбирательств в суде должны со всей ответственностью подойти ксоставлению договора.
Соответственно,риски, сопряженные с реструктуризацией долга, зависят не только от того, какповедет себя сторона, чья задолженность будет реструктурироваться, но и оттого, как были заключены эти соглашения. Составление договора стоит поручитьреспектабельным юридическим фирмам, которые имеют опыт в таких вопросах и несутматериальную ответственность перед своим клиентом. Реструктуризация задолженности и перспективыкомпании-должника
Реструктуризациязадолженности, технические подробности которой были описаны выше, можетобеспечить компании необходимую передышку. Однако нужно понимать, что сама посебе она не способна вернуть рентабельность нежизнеспособному бизнесу. Этодиктует необходимость провести серьезный предварительный анализ (по направлениям,указанным в начале статьи). В конечном счете анализ призван ответить на вопрос,стоит ли вообще затевать реструктуризацию долга.
Как правило,реструктуризация долга оправдана только при согласовании и осуществлении мер пореорганизации всей хозяйственной деятельности должника (операционнойреструктуризации). Последняя направлена на преодоление причин, приведших кневозможности обслуживать долг, и включает меры по сокращению издержек,улучшению управления денежными средствами и оборотным капиталом, закрытиюнерентабельных производств, сокращению штатов, смене руководства и структурыуправления, совершенствованию управленческой отчетности и внутреннего контроляи т.д. Если же ничего из этого не предпринимается, то чаще всего компания черезнекоторое время вновь оказывается неспособной выполнить свои обязательства. Ана повторную реструктуризацию долга кредиторы обычно не соглашаются.
Работа по операционной реструктуризации должна бытьтщательно спланирована. Обычно она включает несколько этапов.
Первоначальная стабилизация. Прежде всего речь идет омерах по преодолению нехватки денежных средств. К ним относится жесткоебюджетирование, отказ от непервоочередных расходов, сокращение штатов,управление оборотным капиталом. Эти меры, вполне вероятно окажутсяболезненными, но без них у компании вообще может не быть будущего. Параллельноидет работа по восстановлению доверия и выстраиванию отношений сзаинтересованными сторонами (кредиторами, акционерами,поставщиками, клиентами,сотрудниками, государственными органами и т.д.).
Разработка комплексного плана реструктуризацииосуществляется одновременно со стабилизацией положения. Рассмат-риваютсявопросы стратегии, операционной деятельности (бизнес-процессы, технологии,капиталовложения, внутренний контроль, системы управленческой информации ит.д.) и кад-ровые вопросы, которые крайне важны. Во-первых, прежнее руководствопредприятия–должника почти всегда нуждается, как минимум, в усилении. Аво-вторых, в период болезненных преобразований исключительно важно поддерживатьмотивацию персонала на должном уровне.
Наконец, планоформляется в виде единого документа, являющегося руководством к действию иинструментом контроля. Этот документ должен содержать перечень конкретныхдействий, указание сроков и ответственных лиц. Важная часть плана — финансовыепрогнозы, основанные на ряде «ключевых показателей деятельности». Кроме того,должны быть составлены планы чрезвычайных мер на случай, если заложенные впрогнозы предположения не удастся выполнить (к примеру, не будетдостигнутзапланированный рост продаж).
В процессевыполнения плана реструктуризации главное— контроль. Для этого опять жеиспользуется система «ключевых показателей деятельности», и любое отклонение ихфактичес-ких значений от прогнозных (скажем, по ценам на сырье или по портфелюновых заказов) — повод для корректировок.
Одним словом, реструктуризация задолженности при всей ееважности — не самоцель, а лишь промежуточный этап в оздоровлении проблемногобизнеса. спользование залога при реструктуризации долга 15.03.2010, 14:57 Понятиереструктуризации
Необходимоотметить, что термин «реструктуризация» долга или задолженности взаконодательстве не определен и используется практикующими юристами как наборнеких методов и инструментов, позволяющих изменить первоначальные условиявозврата долга. В этом качестве мы и рассматриваем реструктуризацию долга внастоящей статье. Реструктуризация долга, как правило, предусматривает использованиенескольких инструментов, направленных на восстановление платежеспособностидолжника, частичное удовлетворение требований кредиторов и рассрочку остальныхтребований. Реструктуризация задолженности является наиболее щадящим способомурегулирования задолженности, который направлен на восстановление платежеспособностидолжника. Реструктуризация может быть осуществлена только при согласии должника икредитора и предусматривает все или часть из следующих мер: (1) Рефинансирование задолженности (2) Конвертация долга (3) Новация (4) Отступное (5) Перевод долга (6) Изменение условий договора
Ниже мырассмотрим возможность использования института залога и его роль прииспользовании каждого из инструментов реструктуризации. Упрощениепорядка обращения взыскания на заложенное имущество
Возможностииспользования залога при реструктуризации задолженности существенно расширилисьс принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесенииизменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи ссовершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее– Закон), в соответствии с которым порядок обращения взыскания на заложенноеимущество значительно упрощен. Указанным Законом внесены изменения в несколькозаконодательных актов, регулирующих институт залога 1.
В соответствиис внесенными изменениями теперь взыскание на заложенное имущество может бытьобращено следующими способами: (1) по решению суда 2; (2) во внесудебном порядке на основании соглашения междусторонами (добровольно) 3; (3) во внесудебном порядке на основании соглашения междусторонами по исполнительной надписи нотариуса (принудительно) (п. 5 ст. 349 ГКРФ).
Сфераприменения судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, ранеепрактически единственно возможного способа, теперь значительно сужена иограничивается следующими случаями 4:
(1) договором о залоге или иным соглашением между егосторонами не установлен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенноеимущество, или его применение невозможно; (2) для заключения договора требовалось согласие илиразрешение другого лица либо органа (в отношении залогодателей – физическихлиц); (3) залогодатель отсутствует, и установить место егонахождения невозможно; (4) предметом залога является: (а) имущество, имеющее значительную историческую,художественную или иную культурную ценность; (б) жилые помещения, принадлежащие физическим лицам; (в) предприятие как имущественный комплекс; (г) земельный участок сельскохозяйственного назначения; (д) земельный участок, находящийся в муниципальнойсобственности или государственная собственность на который не разграничена,предназначенный для жилищного строительства или для комплексного освоения вцелях жилищного строительства; (е) недвижимое имущество, находящееся в общейсобственности, если кто-либо из сособственников не дал согласие на внесудебныйпорядок обращения взыскания; (ж) недвижимое имущество, находящееся в государственнойили муниципальной собственности.
Наиболее важнойновеллой Закона является значительное расширение применения внесудебногопорядка обращения взыскания, который применяется на основании соглашения междузалогодателем и залогодержателем. Набор способов реализации имущества, которыестороны вправе предусмотреть соглашением об обращении взыскания, достаточноширок, что делает его эффективным инструментом при реструктуризациизадолженности. Соглашение овнесудебном порядке обращения взыскания может быть как включено в договорзалога, так и заключено отдельно в любое время 5. Обычно кредиторы ставятзаключение такого соглашения по уже действующим договорам залога в качествеобязательного условия осуществления реструктуризации долга. Еслизалогодателем является физическое лицо или предметом залога является недвижимоеимущество, залогодатель также должен выдать нотариально удостоверенное согласиена внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ст. 55Закона об ипотеке).
Соглашением овнесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество могут бытьпредусмотрены следующие способы реализации заложенного имущества6: (а) на торгах (в отношении движимого имущества); (б) на аукционе (в отношении недвижимого имущества); (в) путем поступления предмета залога в собственностьзалогодержателя; (г) путем продажи предмета залога залогодержателемтретьему лицу. Мы бы хотелиболее подробно рассмотреть два последних способа, как наиболее востребованных,по нашему мнению, при реструктуризации задолженности.
Введение такого способа реализации заложенного имущества,как поступление предмета залога в собственность залогодержателя, являетсянововведением и предоставляет сторонам широкие возможности для реструктуризациии (или) полного погашения долга, которые отсутствовали ранее. Необходимоотметить, что в отношении движимого имущества такой способ может быть применентолько для соглашений: 1) между юридическими лицами и индивидуальнымипредпринимателями и 2) если договор залога заключен в обеспечение обязательств,связанных с предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 28.1 Закона обипотеке). Закон об ипотеке не содержит такого рода ограничений, хотя необходимоотметить, что к жилым помещениям, принадлежащим физическим лицам, внесудебныйпорядок обращения взыскания не применяется (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). В отношениинедвижимого имущества такой способ реализации не может быть применен, еслипредметом залога является земельный участок. При этом следует учитывать, чтоипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекойземельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либопринадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 140 ГК РФ).Однако указанный способ реализации исключен для договоров ипотеки, в которыхзалогодатель являлся собственником здания и земельного участка и предметомипотеки является здание с земельным участком. Из буквального толкования пункта2 статьи 552 ГК РФ следует, что это ограничение не распространяется на случаи,когда вместе с объектом недвижимого имущества закладывается право аренды наземельный участок. К приобретениюзалогодателем имущества для третьих лиц применяются правила договора комиссии7.Указанная норма позволяет залогодержателю реализовать имущество без организацииторгов или аукциона сразу третьему лицу без оформления права собственности насебя. Это особенно важно для юридических лиц со специальной правоспособностью(например, кредитных организаций, страховых организаций и др.) и даетзалогодержателю гибкий инструмент для реструктуризации или погашениязадолженности путем обращения взыскания на заложенное имущество.
В отношенииприобретения залогодержателем имущества для третьих лиц применимы те жеограничения, что и к приобретению залогодержателем предмета залога в своюсобственность. Важной новеллой в порядке обращения взыскания нанедвижимое имущество является то, что государственная регистрация переходаправа собственности или аренды на недвижимое имущество при обращении взысканияосуществляется без заявления правообладателя (залогодателя)8. Указанная нормаснимает возможные практические сложности при обращении взыскания на недвижимоеимущество.
Закон вступил всилу 11 января 2009 года и применяется к правоотношениям, возникшим после еговступления в силу. Таким образом, новые способы обращения взыскания неприменяются к действующим договорам залога автоматически. Для их применениянеобходимо заключение соответствующего соглашения между залогодателем изалогодержателем. Однако такое соглашение может быть заключено в любое время, втом числе и до подписания договора залога и вне зависимости от того, возниклили основания для обращения взыскания или нет. Указанное положение, по нашемумнению, делает залог важным инструментом при реструктуризации задолженности.Кроме того, обращение взыскания на заложенное имущество в упрощенном порядкестановится само по себе эффективным способом погашения и реструктуризациизадолженности путем, например, перехода к кредитору, залогодержателю илиуказанным ими третьим лицам права собственности на заложенное имущество. В российскоезаконодательство возвращен такой институт, как взыскание по исполнительнойнадписи нотариуса. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания неисполняется добровольно, обращение взыскания на заложенное имущество может бытьобращено на основании исполнительной надписи нотариуса9.
Необходимоотметить, что по существу на нотариуса возложена обязанность оценить доводысторон и вынести решение при наличии между сторонами спора о праве, чтоотносится к прерогативе суда и является не свойственной для нотариуса функцией.На практике это ведет к тому, что нотариусы отказываются принимать на себяразрешение споров сторон и совершать исполнительные надписи. Полагаем, чтозаконодательство в этой области нуждается в усовершенствовании таким образом,чтобы нотариус не должен был рассматривать спорные ситуации, а обязан былсовершать исполнительную надпись при наличии четких, указанных в законеоснований, не допускающих двусмысленного толкования. При этом интересызалогодателя могли бы быть защищены путем предъявления иска в суд кзалогодержателю о запрете обращения взыскания с приостановлением исполнения поисполнительной надписи в качестве обеспечительной меры.
Применениезалога при конвертации долга в акции (доли) Российскоезаконодательство не допускает такого способа реструктуризации задолженности,как конвертация долга в акции или доли, поскольку акционер или участник неможет быть освобожден от обязанности оплаты акций или долей, в том числе путемзачета требований к обществу10.
Кроме того,следует учитывать, что, как правило, должником является компания-должник, авладельцем ее акций (долей) - ее акционер/учредитель. В этой ситуации сторонымогут использовать залог акций или долей и последующее обращение взыскания наних в качестве альтернативного механизма (например, путем перехода правасобственности на акции или доли к залогодержателю).
Привлекательность такого способа особенно повышается в связи с введениемморатория на направление обязательного предложения о выкупе акций лицом,приобретшим более 30 процентов акций открытого акционерного общества,установленного статьей 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ«Об акционерных обществах» до 1 января 2010 года (ст. 5 Закона). Названнойнормой регулируется направление обязательного предложения о выкупе акций лицом,приобретшим более 30 процентов акций открытого акционерного общества. В указанныйсрок требования названной статьи не применяются:
(1) при приобретении кредитными организациями правасобственности на акции открытых акционерных обществ, являвшихся предметомзалога по обеспечению обязательств перед кредитной организацией, в результатеобращения взыскания на акции или в результате отступного; (2) к третьим лицам, которые приобрели указанные вышеакции у кредитной организации; (3) к третьим лицам, которые приобрели указанные вышеакции на торгах или в результате обращения взыскания.
Важность такогоморатория сложно переоценить. Если бы действие нормы не было устранено, топриобретение права собственности на акции в результате обращения взыскания напредмет залога содержало бы в себе так называемую отравленную пилюлю (poison pill) для приобретателя. Так,цена обязательного предложения не может быть меньше, чем средневзвешенная ценаакций по результатам торговли на рынке ценных бумаг за предшествующие шестьмесяцев. С учетом драматического падения цен на ценные бумаги на российскомфондовом рынке приобретатель обязан был бы выкупить акции у других акционеровпо цене, значительно превышающей их текущую рыночную стоимость. Очевидно, что втаких условиях обращение взыскания на заложенные акции не имело никакогоэкономического смысла. Таким образом,введение моратория, безусловно, оправдано в нынешних условиях. Остается толькосожалеть, что он распространяется на обращение взыскания по обязательствамтолько перед кредитными организациями и не распространяется на иных кредиторов.
Применениезалога при рефинансировании долга Рефинансирование – один из наиболее распространенных и широкоиспользуемых механизмов для реструктуризации долга. Попросту говоря, речь идето выдаче нового кредита/займа для погашения текущей задолженности. Иногда кредиторы, в особенности банки, предпочитаютиспользовать этот метод не напрямую, а в некотором скрытом виде. Это связано стем, что прямое рефинансирование кредита повлечет для банка понижение категориитакого кредита и соответственно необходимость доначислить резервы на возможныепотери по ссудам согласно нормативам Центрального банка РФ, что в свою очередьнегативно отражается на прибыльности кредита для банка. Поэтому зачастуюиспользуется вариант, когда заемщик изыскивает средства (возможно, дажепоследние или заемные) и погашает проблемный кредит. Банк в свою очередь,спустя короткий промежуток времени, выдает заемщику новый кредит. Чаще всеготакой кредит выдается уже на других условиях (изменение валюты обязательства,сроков погашения задолженности и т. п.). При выдаченового кредита возникает вопрос об обеспечении его возврата. В случае измененийусловий возврата долга по действующим договорам заключаются дополнительныесоглашения к обеспечительным договорам, отражающие изменение обязательств. В случае же заключения новых договоров (например, приновой выдаче кредита) заключаются новые обеспечительные договоры, чаще всегозалога, поручительства. Нередка ситуация, когда кредитор при рефинансированиидолга может потребовать дополнительного обеспечения исполнения обязательствдолжника (в соответствии с изменившимся финансовым состоянием должника,поручителя, новой рыночной стоимостью заложенного имущества). Применительно кдоговорам залога необходимо отметить, что кредиторы, как правило, обусловливаютрефинансирование заключением соглашений о внесудебном порядке обращениявзыскания на заложенное имущество. При этом кредиторы будут не только заключатьновые договоры залога на новых условиях, но и обусловливать реструктуризациюзадолженности должников заключением соответствующих соглашений к ужедействующим договорам залога. Применениезалога при иных способах реструктуризации Иные способыреструктуризации можно условно разделить на две группы: 1) влекущие изменение первоначального обязательства(перевод долга, изменение условий договора); 2) влекущие прекращение первоначального обязательства свозникновением нового обязательства (новация, отступное).
В случаеизменения первоначального основного обязательства соответствующие изменениявносятся и в обеспечительное обязательство, которое носит акцессорный характер.
При прекращениипервоначального обязательства и возникновении нового также должны бытьзаключены новые договоры обеспечения, о которых мы сказали выше. Необходимоотметить, что ранее новация и отступное часто использовались для перехода правасобственности на заложенное имущество к залогодержателю в погашение долга,минуя судебный порядок обращения взыскания, что влекло за собой рискоспаривания сделок, нарушающих установленный судебный порядок обращениявзыскания. В связи с изменениями, внесенными в порядок обращения взыскания назаложенное имущество, такая необходимость отпала. В соответствии с внесеннымиизменениями залогодержатель, являющийся конкурсным кредитором, гарантированнополучает из стоимости реализованного предмета залога преимущественно переддругими кредиторами (ст. 139 Закона о банкротстве): (1) не менее 80 процентов суммы, вырученной от реализациизаложенного имущества в обеспечение требований по кредитным договорам; (2) не менее 70 процентов суммы, вырученной от реализациизаложенного имущества в обеспечение требований по иным обязательствам. Указанныеизменения существенно увеличивают привлекательность залога как способаобеспечения обязательств. Особенно актуальным это положение становится сейчас,когда возрастает риск дефолта должника по всем своим обязательствам. Повышениегарантий удовлетворения прав требования кредитора, обеспеченных залогом, содной стороны, безусловно, повышает привлекательность реструктуризации долговыхобязательств с использованием обеспечения в виде залога, а с другой – снижаетмотивацию кредитора на немедленное обращения взыскания, поскольку кредиторможет быть уверен в удовлетворении своих требований, обеспеченных залогом, и вслучае полного дефолта должника (банкротства). Использованиезалога как инструмента при реструктуризации Полагаем, чтоболее активное использование залога как инструмента при реструктуризациизадолженности будет обусловлено следующими причинами. 1. Повышается привлекательность залога как способаобеспечения обязательств. Внесудебный порядок обращения взыскания по скоростисопоставим с банковской гарантией и значительно быстрее, чем, например, подоговору поручительства. Тем более что банковская гарантия, которая обладаеттакими же преимуществами, будет в ближайшей перспективе оставаться все ещеочень дорогим инструментом из-за высоких банковских ставок. 2. У залога появляется возможность получитьпреимущественное удовлетворение требований независимо от финансового состояниядолжника или лица, предоставившего обеспечение (даже при их банкротстве). 3. Обращение взыскания на заложенное имущество будетактивно использоваться для погашения долгов. Ранее процедура обращениявзыскания была достаточно длительной, что не в полной мере соответствовалоинтересам кредитора. По этой причине стороны зачастую использовали отступноеили новацию для передачи в собственность залогодержателя предмета залога вовнесудебном порядке. Использование такого способа погашения долга несло в себериски признания договоров об отступном и новации недействительными по искамзалогодателя или заинтересованных лиц. В нынешнихусловиях, используя такие способы реализации предмета залога, как переход правасобственности непосредственно к залогодержателю или продажа третьему лицу,стороны могут избежать таких рисков и быстро гасить долг или часть долга, неприбегая к квазиспособам обращения взыскания.
В связи свышесказанным полагаем, что залог является важным инструментом приреструктуризации задолженности в нынешних условиях.
АлексейКоневский, руководитель практики по земельному праву, недвижимости истроительству компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» (Материал предоставленжурналом «Консультант» (http://www.buhgalteria.ru))
Как реструктурировать задолженность с использованиемсудебных процедур.
В настоящее время актуальной проблемой для многихкомпаний является реструктуризация кредиторской задолженности, как перед своимипоставщиками, так и перед банками. Если у предприятия нет средств, чтобырассчитаться с кредиторами, то реструктуризация - по сути единственный способсохранить бизнес. В противном случае, если задолженность нереструктуризируется, но и не погашается в срок, компания и ее менеджерыпринимают на себя дополнительные риски, которые могут быть реализованы врезультате действий кредиторов, в том числе:
oарест имущества должника и возможность его последующей реализации;
oарест расчетных счетов должника;
oоплата судебных издержек истцов и исполнительского сбора при обращении в службусудебных приставов;
oвозбуждение административных и уголовных дел;
oподача заявления о признании должника банкротом;
oприменение различных психологических и физических средств давления.
Заключение соглашения о реструктуризации без применениясудебных процедур возможно, однако в этом случае необходимо достичь соглашениясо всеми кредиторами. На практике такие соглашения редко заключаются и еще режеисполняются. Получить согласие 100% кредиторов довольно тяжело в связи созначительными финансовыми рисками для них. Чаще всего соглашения ореструктуризации без применения судебных процедур подписываются с однимкредитором или одной группой кредиторов, например, с банками, кредитующимикомпанию, или держателями облигаций по выпуску облигационного займа.
Иным способом реструктуризации является утверждениемирового соглашения в судебном порядке, о чем и пойдет речь в данной статье.
Утверждение мирового соглашения, предусматривающегореструктуризацию, в рамках судебного разбирательства (в т.ч. о взысканииденежных средств)
В соответствии со ст. 139 Арбитражного процессуальногокодекса РФ мировое соглашение может быть заключено на любой стадии судебногопроцесса и при исполнении судебного акта. Мировое соглашение должно содержатьсогласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполненияобязательств друг перед другом или одной стороной перед другой.
В мировом соглашении могут содержаться условия оботсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке правтребования, о полном или частичном прощении либо признании долга.
Мировое соглашение в данном случае утверждаетсяарбитражным судом, рассматривающим дело. При неисполнении мирового соглашенияоно подлежит принудительному исполнению на основании выданного судомисполнительного листа. В этом случае судебные приставы будут добиватьсяисполнения обязательств одной стороны перед другой, или сторон друг переддругом в соответствии с условиями, изложенными в судебном решении, утверждающеммировое соглашение (см. пример из практики «Защита от дополнительныхтребований»).
Утверждение мировых соглашений в смысле соглашения ореструктуризации задолженности в рамках судебных разбирательств имеет обширнуюпрактику применения и может быть использовано как кредиторами, так идолжниками, в том случае, если должник признает задолженность и имеетвозможность и желание ее оплатить. Рассрочка или отсрочка исполнения по уже полученнымисполнительным документам (исполнительному листу) на основании ходатайствастороны по делу
В соответствии со ст. 324 Арбитражного процессуальногокодекса РФ арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлениювзыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить илирассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполненияпри наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение решения (см. пример изпрактики «Дополнительный долг на выплату долга»).
Дополнительный год на выплату долга
Крупный производственный комбинат обратился с заявлениемо рассрочке на 2 года исполнения решения суда по иску инвестиционной компании овзыскании денежных средств по вексельному долгу. Заявление было мотивированотяжелым материальными положением комбината, а также тем, что единовременноевзыскание задолженности может привести к банкротству градообразующегопредприятия. Комбинат просил предоставить ему отсрочку исполнения решениясроком на 2 года для восстановления хозяйственно-экономических и финансовыхпоказателей.
Суд частично удовлетворил заявление и предоставилотсрочку по выплате долга на 1 год.
Реструктуризация задолженности в рамках дела онесостоятельности (банкротстве)
Принятие к рассмотрению судом заявление кредитора илидолжника о признании компании банкротом не означает, что компания обязательнобудет ликвидирована и имущество распродано «с молотка». На ранних стадиях делахо банкротстве существует много возможностей прекращения дела о банкротствепутем заключения мирового соглашения, что по сути и является реструктуризациейзадолженности. Чем на более ранней стадии дела о банкротстве будет заключеномировое соглашение, тем меньше судебные процедуры скажутся на фактическойдеятельности предприятия.
В ходе процедуры наблюдения деятельность предприятия непрекращается, дополнительно же оно получает защиту от действий кредиторов исудебных приставов. При желании и экономической возможности собственниковпредприятия рассчитаться с кредиторами, они могут заключить с ними мировоесоглашение, предусматривающее сроки и способы расчетов с кредиторами.
Если ранее действия кредиторовмогли привести к аресту счетов предприятия, потери части его имущества, то свведением процедуры наблюдения все действия по взысканию задолженностиприостанавливаются. Должник же получает дополнительные преимущества припроведении переговоров о реструктуризации, так как мировое соглашение будетобязательным для всех кредиторов, участвующих в деле о банкротстве, а для егоутверждения достаточно простого большинства голосов по принципу «один рубль -один голос». То есть, на практике условия мирового соглашения надо согласовыватьне со всеми кредиторами, а только с одним или несколькими крупнейшими. Зачастуюкредиторам тоже выгодно заключение мировых соглашений. В частности, банкиохотно идут на заключение мировых соглашений в процедуре наблюдения, так каксамостоятельная реализация залогов или погашение ранее выданных кредитов инымспособом при признании заемщика банкротом не является их профильным бизнесом(см. пример из практики «Наблюдение для оздоровления»). Обращение взыскания на дебиторскую задолженностьдолжника, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 27 мая 1998 года№ 516, состоит из ее ареста и последующей реализации. Арест дебиторскойзадолженности, в частности, означает запрет должнику совершать любые действия,приводящие к изменению либо прекращению прав требований должника посоответствующим обязательствам, передавать соответствующие права требованиятретьим лицам. Кроме того, дебитор должника с момента получения от лица,осуществляющего взыскание, уведомления о наложении ареста на дебиторскую задолженностьи до момента реализации прав требования по этой задолженности может исполнятьсоответствующее обязательство только путем перечисления денежных средств науказываемый в уведомлении депозитный счет лица, осуществляющего взыскание.Реализация дебиторской задолженности происходит либо на торгах, либо нааукционных началах.
|
|
|
|
|