ДИРЕКТОР И УЧРЕДИТЕЛИ И ДРУГИЕ - ОТВЕЧАЮТ ПО ДОЛГАМ.

(новое в законодательстве РФ) 

 

Уже более года, как в законодательстве появились новеллы,которые дают налоговой  и другимкредиторам широкий круг оснований для привлечения к субсидиарнойответственности руководителя, учредителя и любое другое контролирующее компаниюлицо на всю сумму долга перед бюджетом и кредиторами. За последнее времясложилась судебная практика и уже нельзя не признать, субсидиарнаяответственность активно используется. То есть физические лица — учредители (участники),директора и т.д. несут за все долги компании, в том числе перед бюджетом ииными кредиторами, личную ответственность всем своим имуществом. Вместе с тем,многие собственники и руководители продолжают наивно верить, что их личнаяфинансовая ответственность за деятельность компании ограничена только размеромсуммы уставного фонда, то есть 10000 рублей для большинства ООО. Ничегоподобного, далее мы приводим реальные примеры из свежей судебной практики опривлечении налоговиками и другими кредиторами к субсидиарной ответственностигенеральных директоров и учредителей небольших компаний в размере всей суммыдолга на миллионы рублей, в полном соответствии с законодательством. Налоговаяи многие кредиторы теперь выстраивают всю стратегию давления на должника спомощью этой ахиллесовой пяты учредителей и генеральных директоров, как текущихи реальных, так и бывших и номинальных.

 

Таким образом, субсидиарная ответственность может статьосновной угрозой и основным критерием при выборе способа ликвидации любогопредприятия, не только с долгами, но даже и без долгов. В силу нашей спецификик нам не раз и не два обращались бывшие директора и учредители за помощью втакой ситуации. Начало у этих историй примерно такое: в результатеальтернативной ликвидации компания "продана" или"реорганизована", переведена в удаленный регион и брошена, документы"утеряны". Спустя год после "ликвидации" налоговаяпринимает решение о проведении проверки в части правильности исчисления и уплатыНДС. На текущий юридический адрес компании идут требования предоставитьпервичную документацию, да кто бы их только читал. Не получив первичку,налоговая использует данные банка и производит доначисления по НДС на всю суммуоборотов компании за три последние года. После этого по уже известной методологииследует комплекс мер - налоговая обращается с заявлением о признанииправопреемника банкротом одновременно с заявлением в правоохранительные органыоб уклонении от уплаты налогов (начисленных в связи с отсутствием первичныхдокументов). И узнаете об этом Вы только тогда, когда все сроки на обжалованиеакта проверки будут пропущены, а Вам - бывшему руководителю, ведь именно в тотпериод компания вела деятельность, начнут задавать неприятные вопросыоперативные сотрудники, или конкурсным управляющим будет предъявлен иск осубсидиарной ответственности на всю сумму начисленных налогов.

 

Есть большая разница между «однодневкой», изначальнооформленной на номиналов, и брошенной либо реорганизованной ООО, у которой былиреальные учредители и директор. Процедура ликвидации фирмы в целом не меняется,однако, в последнем случае риск неблагоприятных последствий очень существенный.

 

Чтобы не быть голословными приводим примеры привлечения ксубсидиарной ответственности бывших либо действующих учредителей и руководителейпредприятия из судебной практики.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционногосуда от 12.11.2010 N 18АП-9284/2010 по делу N А76-7206/2010;

 

По делу о взыскании задолженности по обязательнымплатежам в порядке субсидиарной ответственности.

Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2009 NКГ-А41/4571-09 по делу N А41-5664/08

 

Исковые требования о привлечении ответчика как бывшегогенерального директора общества с ограниченной ответственностью к субсидиарнойответственности по обязательствам должника путем взыскания денежных средствудовлетворены правомерно, так как ответчик, являясь исполнительным органомуказанного общества, заключил договор купли-продажи недвижимого имущества(основного актива) и не внес полученные денежные средства на счет общества, чтопривело к неисполнению обязательств перед кредиторами.

Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2011 NФ09-2574/11-С4 по делу N А71-4633/2008.

 

Требование: О привлечении директора общества-банкрота ксубсидиарной ответственности, взыскании задолженности.

Обстоятельства: К банкротству общества привелинеправомерные действия бывшего директора по уклонению от уплаты налогов иотчуждению имущества, использовавшегося в производственной деятельностиобщества.

Решение: Требование удовлетворено, так как неправомерныедействия руководителя должника стали причиной доначисления налоговым органомналогов, неуплата которых явилась основанием для признания общества банкротом.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного судаот 12.09.2011 по делу N А41-40552/09.

 

Заявление конкурсного управляющего о привлечении ксубсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании стоимостиметаллопродукции по договору поставки правомерно удовлетворено частично, таккак признание должника банкротом явилось следствием неисполнения обязательствпо указанному договору по вине ответчика.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного судаот 15.09.2011 N 09АП-22522/2011 по делу N А40-64950/08-38-212б.

 

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подолгам общества бывшего руководителя удовлетворено правомерно, посколькуматериалами дела установлено, что руководитель, определяя действия общества, вусловиях неплатежеспособности должника заключил сделку, изначально необеспеченную имуществом должника, создал задолженность, приведшую к банкротствудолжника.

Постановление ФАС Уральского округа от 15.03.2011 NФ09-162/10-С4 по делу N А07-7955/2009.

 

Требование: О взыскании с учредителей общества-должника впорядке субсидиарной ответственности денежных средств.

Обстоятельства: Банкротство общества наступило вследствиереорганизации, действия учредителей не были направлены на погашение имевшихсяобязательств должника, сделка по передаче имущества совершена незаконно,разделительный баланс не соответствует принципу справедливости.

Решение: Требование удовлетворено, так как учредителиимели право давать обязательные для общества указания, после реорганизации ипередачи имущества общество фактически прекратило свою финансово-хозяйственнуюдеятельность.

Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2010 NФ09-3031/10-С4 по делу N А50-20763/09

 

Требование: О привлечении к субсидиарной ответственностипо долгам общества.

Обстоятельства: Конкурсный управляющий полагал, чтодиректор должника не исполнил обязанность по своевременной подаче в судзаявления о признании указанного должника несостоятельным.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку директор какруководитель должника знал о неудовлетворительной структуре его баланса в связис превышением обязательств должника над его имуществом, что подтвержденобухгалтерским балансом за спорный период, но заявление о признании должникабанкротом директором подано не было.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.08.2011по делу N А21-12297/2009

 

Требование: О привлечении учредителя и бывшегоруководителя общества к субсидиарной ответственности по обязательствамдолжника.

Обстоятельства: Конкурсный управляющий ссылается на то,что руководитель своими действиями по распоряжению имуществом должника довелобщество до банкротства и не исполнил обязанности по передаче бухгалтерской ииной документации.

Решение: Требование удовлетворено, посколькуруководителем не были обеспечены сохранность и передача управляющемубухгалтерской отчетности. Размер ответственности руководителя определен сучетом поступивших в конкурсную массу денежных средств.

Постановление ФАС Уральского округа от 02.08.2011 NФ09-3819/11 по делу N А50-6110/2009

 

Требование: О взыскании с руководителя должника в порядкесубсидиарной ответственности денежных средств.

Обстоятельства: Конкурсный управляющий указал, чторуководитель должника не исполнил в установленный срок обязанность по обращениюв суд с заявлением о признании должника банкротом.

Решение: Требование удовлетворено в части, посколькубездействие руководителя повлекло увеличение суммы задолженности, долг,возникший после истечения срока подачи заявления о признании должникабанкротом, взыскан в сумме, установленной судебным актом.

Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2010 NФ09-3031/10-С4 по делу N А50-20763/09

 

Требование: О привлечении к субсидиарной ответственностипо долгам общества.

Обстоятельства: Конкурсный управляющий полагал, чтодиректор должника не исполнил обязанность по своевременной подаче в суд заявленияо признании указанного должника несостоятельным.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку директор какруководитель должника знал о неудовлетворительной структуре его баланса в связис превышением обязательств должника над его имуществом, что подтвержденобухгалтерским балансом за спорный период, но заявление о признании должникабанкротом директором подано не было.

 

В завершение заметим, что собственникам и руководителямпредприятий необходимо знать о том, что единственной законной и официальной ликвидациейявляется ликвидация предприятия в рамках Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ  "О несостоятельности(банкротстве)". В противном случае к Вам может быть применена субсидиарнаяответственность со ссылкой на ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ  "О несостоятельности(банкротстве)".

 

Уголовная ответственность

 

В современной финансовой жизни предприниматели частосталкиваются с необходимостью прекратить деятельность юридического лица,учредителями либо генеральными директорами которого они являются. Причины дляэтого могут быть различные: от потери интереса к бизнесу в данной сфере довозникновения у предприятия серьезных финансовых проблем. В последнем случаежелание как можно быстрее избавиться от давления кредиторов превалирует наджеланием проведения всех необходимых процедур признания предприятия банкротом.

 

Как представляется многим, самыми простыми способамиснять с себя бремя ликвидации предприятия с долгами заключается, например, всмене директора, учредителя либо проведение реорганизации предприятия путемслияния, присоединения к фирмам-однодневкам и другие альтернативные способыликвидации. Однако, как показывает современная судебная практика, далеко невсегда такие способы оказываются эффективными, надежными и безопасными длябывшего руководства и собственников ликвидируемых предприятий.

 

В конце 2011 года нас ожидал еще один сюрприз -президентский закон "о фирмах-однодневках" Читать. Этот закон ввел втом числе уголовную ответственность за использование подставных лиц присоздании, реорганизации и ликвидации компаний. Когда появится судебнаяпрактика, мы поймем как он работает на самом деле, но можно ожидать, чтоальтернативная ликвидация сама по себе может стать преступлением.

 

При альтернативной ликвидации самой ликвидации непроисходит, но бывшие собственники и руководство прощаются с фирмой, думая, чтопрекращают с ней формальную связь. Но юридическое лицо остается и в этом кореньпроблем для Вас, так как за период его деятельности до "продажи" или "реорганизации"все равно отвечаете Вы. В результате, по статистике налоговых органов, до 20%компаний и их правопреемников после альтернативной ликвидации будут проверены,а бывшее руководство и собственники подвергнутся преследованию за налоговыепреступления в их период.

 

Многие собственники (участники, акционеры) и директоракомпаний считают, что если компания "продана" или"реорганизована", переведена в удаленный регион и брошена, документы"утеряны", то им не грозит уголовное преследование по долгамкомпании. Однако, если налоговая принимает решение о проведении проверки вчасти правильности исчисления и уплаты НДС, не получив первичную документацию,налоговая использует данные банка и производит доначисления по НДС на всю суммуоборотов компании за три последние года, то есть за период когда Вы еще былируководителем (учредителем) ликвидируемой компании. Поэтому даже компанию бездолгов, не рекомендуется ликвидировать альтернативными методами.

 

В соответствии с п. 2 Инструкции о порядке направления материалов налоговыми органами в органывнутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершениенарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признакипреступления», которая является приложением к Приказу МВД РФ N 495, ФНС РФ NММ-7-2-347 от 30.06.2009 "Об утверждении порядка взаимодействия органоввнутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечениюналоговых правонарушений и преступлений", если в течение двух месяцев содня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора)налогоплательщик (плательщик сбора) полностью не погасил указанную в данномтребовании недоимку, размеры которой позволяют предполагать факт совершениянарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления,налоговые органы обязаны в течение 10 рабочих дней со дня выявления указанныхобстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса овозбуждении уголовного дела по ст. 199 УК РФ.

 

Согласно ст. 199 УК РФ уклонение от уплаты налогов и(или) сборов с организации путем непредставления налоговой декларации или иныхдокументов, представление которых в соответствии с законодательством РФ оналогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговуюдекларацию или такие документы заведомо ложных сведений, совершенное в крупномразмере наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей илив размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одногогода до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободына срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности илизаниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Тоже деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в особокрупном размере, наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисоттысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного запериод от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до шести лет слишением права занимать определенные должности или заниматься определеннойдеятельностью на срок до трех лет или без такового.

 

Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФот 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовногозаконодательства об ответственности за налоговые преступления" к субъектампреступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, могут быть отнесены руководительорганизации-налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии вштате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входит подписаниеотчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной исвоевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они былиспециально уполномочены органом управления организации на совершение такихдействий. К числу субъектов данного преступления могут относиться также лица,фактически выполнявшие обязанности руководителя или главного бухгалтера(бухгалтера).

Также из постановления следует, что лицо, организовавшеесовершение преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, либо склонившее к егосовершению руководителя, главного бухгалтера (бухгалтера)организации-налогоплательщика или иных сотрудников этой организации, а равносодействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п. несетответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекательлибо пособник по соответствующей части ст. 33 УК РФ и соответствующей части ст.199 УК РФ. В такой роли может выступать участник (акционер) предприятия.

 

Таким образом, обязанность по оплате налога лежит как наруководстве предприятия, так и на учредителях, и в случае выявления данногопреступления в течение последних двух либо шести лет, в зависимости от санкции,такие лица могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 199 УК РФ.

Cумма неуплаченных налогов (сборов)

 

               

Период неуплаты налогов (сборов)

 

               

Доля неуплаченных налогов (сборов) в общей сумме налогов(сборов), подлежащих уплате      

Уголовная ответственность

 

До 2 млн. руб.

—          

—          

Нет

 

Более 2 млн. руб.        

В пределах трех финансовых лет подряд      

Менее 10%      

Нет

 

Более 10%        

Штраф от 100 000 до 300 000 руб. или в размере заработнойплаты осужденного за период от одного до двух лет,

либо

арест на срок от четырех до шести месяцев,

либо

лишение свободы на срок до двух лет с лишением правазанимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или безтакового (ч. 1 ст. 199 УК РФ)

 

Более 6 млн. руб.        

—          

Не учитывается

 

Более 10 млн. руб.      

В пределах трех финансовых лет подряд      

Менее 20%

 

Более 20%        

Штраф от 200 000 до 500 000 руб. или в размере заработнойплаты осужденного за период от одного до трех лет

либо

лишение свободы на срок до шести лет с лишением правазанимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью насрок до трех лет или без такового (ч. 2 ст. 199 УК РФ)

 

Более 30 млн. руб.      

—          

Не учитывается

 

 

В завершение заметим, что собственникам и руководителямпредприятий необходимо знать о том, что единственной законной и официальнойликвидацией является ликвидация предприятия в рамках Федерального закона от26.10.2002 N 127-ФЗ  "Онесостоятельности (банкротстве)". В противном случае к Вам может бытьприменена уголовная ответственность по ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплатыналогов и (или) сборов с организации» даже в том случае, если на моментальтернативной «ликвидации» задолженность в бюджет отсутствовала.

 

Административная ответственность

 

Следует заметить, что если предприятие имеетзадолженность, то у руководителя возникает обязанность обратиться в арбитражныйсуд с заявлением о признании компании несостоятельной (банкротом). Игнорируяустановленную законом  обязанность иприбегая к альтернативным методам ликвидации организации с долгами,руководитель рискует быть привлечен к административной ответственности в видедисквалификации.

 

Так, согласно п. 5 ст. 14.13 КоАП РФ неисполнениеруководителем юридического лица или индивидуальным предпринимателем обязанностипо подаче заявления о признании соответственно юридического лица илииндивидуального предпринимателя банкротом в арбитражный суд в случаях,предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), влечетналожение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысячдо десяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от шести месяцев до двухлет.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от06.05.2011 по делу N А60-8871/2011

 

Требование о привлечении к ответственности по части 5 ст.14.13 КоАП РФ удовлетворено, поскольку установлены факты неплатежеспособностизаинтересованного лица и неисполнения им обязанности по подаче в арбитражныйсуд заявления о признании несостоятельным (банкротом).

Постановление ФАС Уральского округа от 06.12.2010 NФ09-9869/10-С1 по делу N А60-24652/2010-С14

 

Требование о привлечении к ответственности по части 5 ст.14.13 КоАП РФ за неисполнение предпринимателем обязанности по обращению варбитражный суд с заявлением о признании его банкротом.

В Решении указано: Обязанность по подаче предпринимателемзаявления о признании его банкротом должна быть исполнена вне зависимости отвозможности возбуждения в отношении него дела о несостоятельности(банкротстве).

 

Таким образом, использование «альтернативных» методов приликвидации проблемных предприятий представляется довольно рискованным, как длябывшего руководства, так и для учредителей. Представляется наиболее приемлемыми безопасным способом ликвидация предприятия путем применения процедуруказанных в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ  "О несостоятельности (банкротстве)".

Риски серой ликвидации

 

Столкнувшись с ситуацией, когда необходимо ликвидироватьфирму, Вы найдете множество предложений, обещающих за вознаграждение помочь вэтом нелегком деле. Вам будут рассказывать о более легких и быстротечныхприемах, убеждать в надежности их применения, мотивируя тем, что так делаютвсе, и обещать покончить раз и навсегда если не с организацией, то уж сосвязанными с ней проблемами это точно. Это так называемая «серая»(альтернативная) ликвидация – или продажа компании новым собственникам, а такженазначение нового директора, либо реорганизация путем слияния с другойкомпанией, смена юридического адреса и соответственно налоговой инспекции ипрочие возможные вариации. Вас не обманут и открыто сообщат, что компания небудет ликвидирована, но благодаря несложным манипуляциям пообещают освободитьВас от всех проблем. Возможно, показная открытость располагает к доверию, и этопослужило столь широкому распространению этого вида услуг.

 

Но давайте разберемся, многие ли проблемы действительнорешит «альтернативная» ликвидация, проанализировав какие цели преследуетклиент, и почему чаще всего обращаются за услугой ликвидации:

36% фирм было звеном каких-либо сделок и их дальнейшееиспользование не целесообразно;

24% в связи с задолженностью перед бюджетом и/или рискомналоговой проверки;

20% в связи с накопившейся задолженностью перед прочимикредиторами;

11% по причине обременительности и убыточности ведениядеятельности;

9% все прочие.

 

1. 36% - Это клиенты, которые ликвидируют фирму, каквозможно уже достаточно давно работающую и отслужившую свое, так изарегистрированную под конкретную операцию или сделку. Они обращаются заликвидацией не только для того чтобы не иметь больше к фирме отношения, но ижелают исключить риски обжалований и привлечения к ответственности. Для тогочтобы исключить возможность вовлечения Вашей организации в различные судебныеразбирательства, в том числе по оспариванию совершенных сделок, необходимо,чтобы фирма была исключена из ЕГРЮЛ, и не оставалось правопреемников, что неможет обеспечить ни одна из схем «альтернативной» ликвидации. Кроме того, нисмена директора, ни реорганизация не снимут ответственности за совершенныесделки в период исполнения полномочий. Получается, что просто продать фирмуновым учредителям, заменить директора или присоединить к региональнойорганизации, которая будет полным правопреемником прав и обязанностей, не решитпроблем клиента.

 

2. Соответственно 24% и 20% клиентов приняли решение оликвидации в связи с образовавшейся задолженностью, чтобы сбросить с плеч бремяненужных проблем и избавиться от лишней головной боли общения с налоговойинспекцией, фондами и надоедливыми кредиторами, избежать возможных проверок.Существует только один способ, причем законный, действительно навсегда забытьпро имеющиеся долги – банкротство – это установлено ст. 61 Гражданского КодексаРФ. Заменив директора или проведя реорганизацию, конечно официально долги будутистребовать у юридического лица либо его правопреемника, к которому Выформально не имеете отношения, но административная и уголовная ответственностьза налоговую недоимку, выявленную по результатам проверки налоговой инспекцией,либо экономическим блоком правоохранительных органов (УНП, УБЭП) лежит не нановом директоре, а на руководстве, действовавшем в момент ее образования.

 

3. 11% приняли решение о ликвидации в связи спрекращением деятельности, по причине убыточности и обременительности илипросто из-за потери интереса к бизнесу. Даже если фирма не накопила долгов, нов период деятельности совершались какие-либо операции, сделки, то лучшеподумать о безопасности сегодня, чтобы завтра не задавали вопросы, не всплывалилишние факты. Чтобы спать спокойно, всегда лучше выбрать законный методликвидации.

 

Получается, что потребности более чем 90% клиентов немогут быть удовлетворены механизмами альтернативной – «серой» ликвидации и заэтими услугами обращаются из-за массовой рекламной агитации и отсутствияпропаганды законных методов ликвидации. Целесообразность и оправданность такихсхем в большинстве случаев стоит под знаком вопроса ввиду того, чтоответственность руководителей за все действия и нарушения совершенные в периодруководства остается на них даже после сложения полномочий. «Альтернативные»методы ликвидации могут быть применимы только в случае, когда компания не велавообще никакой деятельности и при этом она не имеет долгов перед бюджетом иконтрагентами.

 

Основными недостатками всех схем так называемой «серой»(альтернативной») ликвидации является то, что ликвидируемые фирмы по-прежнемупродолжают оставаться объектами правонарушений и накапливать санкции. Такимобразом рекламируемый, как «простой и эффективный» метод избавления отненужного юридического лица, предстает в виде лотереи. Проще говоря, в любоймомент, если не повезет, бывшие генеральный директор и акционеры (участники)могут быть привлечены к ответственности за нарушения, допущенные в периодисполнения полномочий.

 

1. Замена директора, бухгалтера, участника

 

Самый легкий и дешевый метод, предлагаемый «серыми»ликвидаторами – это смена директора, бухгалтера и учредителей предприятия.Основным недостатком является то, что при этой схеме никто не снимаетответственность с прежних директоров, и участников за период их работы. По всемсовершенным сделкам и накопленным долгам в период Вашей деятельности субъектомправонарушения все равно остаетесь Вы и следовательно к ответственности могутпривлечь именно Вас. При этом не надейтесь, что новые руководители сэнтузиазмом примут всю ответственность на себя, при первой внимательнойпроверке со стороны правоохранительных органов новые участники и директора,выгораживая себя, будут отрицать факт получения бухгалтерской документации иуказывать на притворность совершенной сделки по продаже фирмы.

 

2. Реорганизация путем слияния или присоединения

 

Следующий по популярности метод «серых» ликвидаторов -это  реорганизация в форме слияния(присоединения), иногда с региональной компанией. Бытует мнение, что данныйспособ более надежен и безопасен, чем рассмотренный нами выше. Давайте разберемся.В заблуждение вводит то, что предприятие после реорганизации будет исключено изЕГРЮЛ, но совершенно упускают из вида, что при реорганизации все права иобязанности Вашего предприятия будут переданы вновь создаваемому юридическомулицу. Где учредителями этого лица будут выступать участники реорганизуемыхпредприятий (ст. 52 ФЗ «Об ООО», ст.15 ФЗ «Об АО»), то есть Вы, пытаясьизбавиться от своего предприятия, станете участником другого! Могут предложитьперед, или после реорганизации заменить директора и участников, но слияние илиприсоединение – это самый худший из «альтернативных» методов ликвидации,поскольку в результате при рисках первого вида «серой» ликвидации добавляютсяеще риски других клиентов, которые слились с этой фирмой до или после Вас. Чембольше будет таких желающих, тем выше вероятность, что кого-то из них будут спристрастием проверять и цепочка приведет к Вам. Фискальные илиправоохранительные органы, случайно или намеренно, могут потянуть за старыениточки и заинтересоваться прежним состоянием организации. Начнут беспокоитьбывшего генерального директора, участников… Полученное таким образомсвидетельство о ликвидации не дает никакой защиты интересов собственника. Вамэто нужно?

 

3. Реорганизация путем выделения

 

Одна из предлагаемых "серыми" ликвидаторамиразновидностей реорганизации – выделение из состава Вашей организации новой. Ейпередается вся или большая часть кредиторской задолженности и иногданизколиквидные активы. Дальше старая фирма, избавившись от долгов ликвидируется«альтернативными» методами в разных вариациях, иногда даже ликвидируется вустановленном порядке. Некоторые «специалисты» рекомендуют поступить даженаоборот: выделить новую фирму и передать ей не долги, а ценные активы(имущество), а затем  ликвидироватьсерыми методами компанию, получившую пассивы (обязательства). К разочарованиюдельцов все эти схемы очень наглядно демонстрируют истинные намерениясобственников реорганизованной фирмы, их действия легко квалифицируются постатьям Уголовного кодекса РФ. Схемы сегодня очень хорошо известны правоохранительныморганам, по ним разработаны методологии и уже имеется обширная практикавыявления и привлечения к ответственности. То, что легко сходило с рук еще пятьлет назад сегодня совершенно недопустимо.

 

4. Смена юрисдикции на другой, географически удаленныйрегион

 

Другое заблуждение заключается в том, что осуществивреорганизацию в форме слияния с предприятием находящимся в другом регионе РФ,прекратившее деятельность предприятие будет выведено из-под юрисдикциифискальных органов Москвы или Московской области. Вновь создаваемое предприятиеприобретает права и обязанности реорганизуемых компаний и если у налоговыхорганов Москвы или области возникнет интерес к Вашим долгам, поверьте, они Васнайдут. Не говоря уже про правоохранительные органы, где с давних временотлажена и функционирует по всей стране система отдельных поручений.

 

Серая ликвидация - это лотерея. Проще говоря, бывшиегенеральный директор и учредители в любой момент могут быть привлечены кадминистративной, гражданской или уголовной ответственности. В отличие отмошеннических методов реорганизации, только ликвидация компании черезбанкротство является надёжным механизмом ликвидации юридического лица,гарантирующим снятие претензий к должнику и его руководству.

____________________________________________________________________________________

Субсидиарная ответственность физического лица — это егофинансовая ответственность в размере всей непогашенной задолженности компанииперед кредиторами и уполномоченными органами.

 

Контролирующее должника лицо – это «лицо, имеющее либоимевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления опризнании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должникомуказания или возможность иным образом определять действия должника…» — ст.2 ФЗ«О несостоятельности (банкротстве)». Таким образом, в соответствии с новыминормами к субсидиарной ответственности можно привлечь любое физическое лицо,которое может быть даже никак не связано с должником юридически, но фактическиуправляло им определенный период за последние два года до банкротства, чтоподтверждается, например, показаниями свидетелей. Ответственность бывшегодиректора и других лиц, причастных к деятельности компании, стала реальной.

 

Безусловной новеллой является предполагаемая теперьизначально презумпция виновности контролирующего должника лица: «Контролирующеедолжника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов,если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника» —п.4, ст.10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Теперь, например, ответственность директора какруководителя компании предполагает субсидиарную ответственность пообязательствам должника, если документы бухгалтерского учета отсутствуют или несодержат информацию: об имуществе и обязательствах должника, либо еслиуказанная информация искажена.

к сожалению статью 142 тоже дополнили пунктом 12, ицитирую: «… конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченныйорган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершенияконкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарнойответственности…».

Напомню, что по определению ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» конкурсные кредиторы — это все кредиторы по денежным обязательствамнезависимо от того, вошли они в реестр или нет. Ну, а уполномоченный орган —это ИФНС. Так что читать лучше до конца, в конце самое интересное.

 

Еще цитата по теме из нового пункта статьи 10:

«Производство по делу о банкротстве не может быть прекращенодо вынесения арбитражным судом определения по требованию о привлеченииконтролирующих должника лиц к ответственности».

 

То есть с живых с нас не слезут.

 

В нашем законодательстве есть специальное понятие —отсутствующий должник и специальная процедура — упрощенная процедурабанкротства отсутствующего должника, минуя наблюдение в порядке статей 227-230ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Сегодня кредитор не будет гоняться заВами с паяльником, сегодня закон дает кредитору реальную возможность привлечьконтролирующее должника лицо к субсидиарной ответственности, и отсутствиедолжника только упрощает ему задачу. Ответственность учредителей ООО (иликомпании другой организационно-правовой формы) за долги компании «висит» надними постоянно. Это относится не только к учредителям, но и ко всем лицам,принимающим решения в компании, т. е. к генеральному директору и главномубухгалтеру, например.

Сегодня закон дает кредитору реальную возможностьпривлечь контролирующее должника лицо к субсидиарной ответственности, иотсутствие должника только упрощает ему задачу.

 

Судя по нашей практике, кредиторы об этом прекраснознают. От них постоянно идут запросы на привлечение к субсидиарнойответственности для возврата дебиторской задолженности. Не сильно отстает и уполномоченныйорган. ИФНС сегодня имеет бюджет для банкротства отсутствующих должников.Статья 31 НК РФ дает право прибегать к расчетному способу исчисления налогов,если документы не предоставлены в течение двух месяцев. Сумма претензий можетбыть огромна. Раньше отсутствующий должник мог рассчитывать просто навычеркивание компании из ЕГРЮЛ за государственный счет, но сегодня уналоговиков есть новый, по сути, закон и серия прецедентов по привлечениюконтролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Сегодня ответственностьучредителя может стать серьезной проблемой и лишить его спокойного сна надолгие годы.

Что есть у кредитора? Только доказательства задолженностиперед ним. Этого достаточно для начала банкротства должника, но недостаточнодля того, чтобы доказать субсидиарную ответственность учредителя. Кредитор незнает, как контролирующее лицо распоряжалось денежными средствами и другимиактивами должника и, в частности, какие сделки можно отнести к подозрительным.Без этой информации кредитор не сможет доказать причинно-следственную связьмежду решениями контролирующего лица и несостоятельностью должника, а такжевыявить признаки преднамеренного или фиктивного банкротства. Доступ кинформации о сделках должника в руках арбитражного управляющего и кредиторбудет вынужден руководствоваться его интерпретацией и выводами его анализа.

Если арбитражный управляющий действует в интересахдолжника, действия контролирующего лица будут признаны добросовестными иразумными в рамках экономической целесообразности и обычногопредпринимательского риска.

 

Если арбитражный управляющий действует в интересахкредитора, результат для контролирующего должника лица будет прямопротивоположный. Как мы помним, «кто девушку ужинал, тот девушку и танцует».Вот Вам и ответ, инициатива банкротства должником позволяет контролирующемулицу избежать субсидиарной ответственности перед кредиторами.

Инициатива банкротства должником позволяетконтролирующему лицу избежать субсидиарной ответственности перед кредиторами.

 

Получается, лучший метод защиты — нападение на самогосебя? Да, кроме того, в этом есть и второй смысл. Сейчас объясню. Когда удолжника нет контроля реестра кредиторов, последние все-таки могут сменитьарбитражного управляющего. При такой перспективе управляющий, банкротящийдолжника, может сам превентивно подать заявление о привлечении контролирующеголица к субсидиарной ответственности, чтобы гарантированно проиграть иск иполучить «индульгенцию» на будущее. Суд будет трудно убедить рассматривать деловторой раз по одному и тому же основанию. На самом деле всегда естьвероятность, что кредитор может что-то узнать и иным образом, поэтому в любомслучае не стоит рисковать и открыто выводить денежные средства, дебиторскуюзадолженность, недвижимость и другие активы до банкротства, то есть совершатьподозрительные сделки.

 

Как бы мне хотелось на этом закончить, но!

Нас ждет еще одно испытание по привлечению к субсидиарнойответственности и оно может стать самым серьезным — ИФНС, которая выявила фирмыоднодневки среди контрагентов должника.

 

Оуу? Yes!

 

На примере типового дела 48-1934/07-166 в Арбитражномсуде Орловской области мы видим, как могут развиваться события дляконтролирующего должника лица. По результатам проверки компании были выявленыфирмы однодневки среди ее контрагентов и доначислены налоги. В ходепоследующего судебного спора часть задолженности по обязательным платежам ИФНСдоказала и, не получив эти деньги в установленный срок, инициировалабанкротство. Не обнаружив у компании имущества для покрытия задолженности,арбитражный управляющий, назначенный налоговой, взыскал с генеральногодиректора всю сумму задолженности на 16 млн. рублей в порядке привлечения ксубсидиарной ответственности, т. к. именно он давал указания по перечислениюденежных средств фирмам однодневкам. Если бы фирма однодневка была нужна другимфизическим лицам, то к субсидиарной ответственности были бы привлечены они, итогда, возможно, мы бы рассматривали ответственность учредителя ООО.

Часто попадаются утверждения юристов, что в делах обанкротстве уполномоченный орган не имеет каких-либо преимуществ перед обычнымкредитором. Полноте. ИФНС не нужен арбитражный управляющий для доступа кинформации о сделках должника. Она может затребовать любые документы, в томчисле и от контрагентов должника в рамках встречной проверки, а принеобходимости и документы ей не нужны. Есть информация о банковских платежах идоначисления будут сделаны расчетным путем. Не будем забывать и о презумпциивиновности налогоплательщика. Если ИФНС считает, что компания уклонялась отуплаты налогов, используя фирмы однодневки, то это уже проблема компаниидоказывать обратное через суд. Субсидиарная ответственность перед налоговойпострашнее ответственности перед всеми кредиторами.

 

Сейчас для нас важно следующее. Вина организации всовершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины еедолжностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которыхобусловили совершение данного правонарушения. Раз налоговое правонарушениеподтверждено решением ИФНС и, в случае спора, решением суда, то должностноелицо должника не смогло доказать свою добросовестность и его вина установлена.Таким образом уже есть достаточные доказательства для привлеченияконтролирующего лица к субсидиарной ответственности на сумму доначисленнойзадолженности при банкротстве. Плохая идея. Надеюсь, я не прав.

 

Компании с сильным финансовым менеджментом в своейоперационной деятельности следуют определенным правилам, и поэтому проблемы,которые может принести с собой фирма однодневка, обычно для них не актуальны.Если Ваша компания не из их числа и Вы, как любят писать на юридических сайтах,не уверены в своих контрагентах, давайте прислушаемся к советам старшихтоварищей. Итак, время всегда работает против Вас.

Когда управляющий действует в интересах должника, у негоесть возможности спустить все на тормозах, не отказывая и не вступая вконфликт. Например, проверка затянулась, требование не успело попасть в самреестр и учтено за его пределами. В этом случае процедура банкротства хотя и небудет завершена до окончания спора, но и не будет приостановлена.Следовательно, еще до окончания налогового спора арбитражный управляющий можетподготовить ходатайство о завершении процедуры банкротства, проголосовать занего на собрании кредиторов и получить определение суда о завершении. Спустямесяц, если определение не оспорено в этот срок, можно подавать заявление опривлечении к субсидиарной ответственности. Установленный срок вышел и онобудет отклонено судом. В конце концов, само заявление управляющий можетподготовить так, чтобы гарантированно проиграть.

_______________________________________________________________________________

 

Способы ухода директора от ответственности.

Как обосновать отсутствие вины директора при заключении договоров.

Типичные легенды, позволяющие объяснить заключениедоговоров на невыгодных для долж-ника условиях.

Способы заключение договоров, исключающие претензиикредиторов/суда.

Как проявить разумную осмотрительность при выбореконтрагента как условие отсутствия вины директора.

Как уйти от обвинения в умысле при заключении сделки скомпанией заведомо не исполняю-щей налоговые обязательства.

 

Способы ухода контролирующего должника лица отответственности:

• владение компанией через нерезидента, в том числеоффшор.

• владение компанией через доверенных лиц (порядокоформления отношений, риски);

• формирование полномочий директора и исключениеответственности собственников посредством изменения уставных документов и др.

 

Сокрытие структуры собственности с помощьюоффшора/нерезидента.

Трасты (на примере Кипра): понятие, механизмы контроля задействиями трастового управ-ляющего; процедура принудительного раскрытияинформации о бенефициаре, проблемы вы-вода имущества и оспаривания сделок и др.

 

Порядок взыскания долгов кредиторов сдиректора/контролирующих лиц организации должни-ка.

Специальные условия оспаривания сделок по основаниям,предусмотренные ФЗ "О несостоя-тельности (банкротстве).

Круг сделок, которые могут оспариваться. Проблемыоспаривания сделок на основании пунктов 2 и 3 статьи 103 ФЗ "Онесостоятельности (банкротстве)" др.

 

Квалификация и установление размера требований пообязательным платежам. Ответствен-ность за правонарушения.

Когда, по каким требованиям и на основании какихдокументов налоговый орган имеет право п

редъявить требования о банкротстве и др.

Финансовый директор общества может быть привлечен куголовной ответственности по любому из составов преступлений, закрепленных в УКРФ Однако по одним из них он может быть привлечен в качестве исполнителя(например, статьи 174, 179, 199.2, 201, 204), а по другим - только в качествесоучастника (статьи 176, 177, 193, 196, 197), если одновременно не являетсяруководителем или учредителем (участником) организации. Ответственностьисполнителя преступления, как правило, наиболее жесткая, а действия пособника,наоборот, расцениваются следственными органами и судом как наименее опасные, врезультате чего пособникам назначаются преимущественно условные либоминимальные наказания.

 

Рассмотрим более подробно статьи УК РФ, по которымвероятность привлечения финансового директора к уголовной ответственностинаиболее высока, чтобы составить представление о том, за что именно и насколькосурово он может быть наказан. Оговоримся, что для применения санкций по указаннымстатьям УК РФ в действиях финансового директора необходимо будет доказатьналичие прямого умысла.

 

Таблица Статьи УК РФ, по которым финансовый директорможет быть привлечен к ответственности

 

Субъект преступления             

Преступное деяние

 

Лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочиювыполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственныеобязанности в коммерческой организации любой формы собственности (а также вНКО, не являющейся госорганом, органом местного самоуправления, государственнымили муниципальным учреждением)                

Преднамеренное банкротство (ст. 196). Фиктивноебанкротство (ст. 197). Злоупотребление полномочиями (ст. 201). Коммерческийподкуп (ст. 204)

 

Лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно,временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанностипо руководству организацией (руководитель исполнительного органа либо иноелицо, имеющее право без доверенности действовать от имени юридического лица), атакже лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителяорганизации               

Незаконное предпринимательство (ст. 171). Незаконноеполучение кредита (ст. 176).

 

Злостное уклонение от погашения кредиторскойзадолженности (ст. 177).

 

Неправомерные действия при банкротстве (ст. 195).Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199)<1>.

 

Сокрытие денежных средств либо имущества организации илииндивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взысканиеналогов и (или) сборов (ст. 199.2)

 

Лицо, использовавшее служебное положение с преступнойцелью            

Мошенничество (ст. 159).

 

Присвоение или растрата (ст. 160).

 

Легализация (отмывание) денежных средств или иногоимущества,

 

приобретенных:

 

– другими лицами преступным путем (ст. 174);

 

– лицом в результате совершения им преступления (ст.174.1).

 

Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытогопреступным

 

путем (ст. 175)

 

<1> Уголовная ответственность по ст. 199 УК РФ«Уклонение от уплаты налогов, сборов с организации» будет подробно рассмотренав одном из ближайших номеров. – Примеч. редакции.

 

 

Преднамеренное банкротство (ст. 196)

 

Преднамеренное банкротство заключается в умышленномсоздании или увеличении уже имеющейся неплатежеспособности организации,приведшей к причинению крупного ущерба (более 250 тыс. руб.) либо иным тяжкимпоследствиям. Здесь могут быть разные варианты действий, например распоряжениео внесении ложных сведений в бухгалтерскую документацию, предоставление беспроцентныхзаймов аффилированным лицам, родственникам, заключение сделок на заведомоневыгодных условиях и проч.

 

Смысл операции – уйти от выполнения обязательств погражданско-правовым договорам, поскольку согласно части 6 ст. 64 ГК РФтребования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имуществаликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Этим и объясняетсяпопулярность преступления: накопив долги, можно в один день избавиться от них,не погасив.

 

С целью выявления признаков преднамеренного банкротстваследственными органами проводится анализ финансово-хозяйственной деятельностиорганизации-должника. Отметим, что признаки преднамеренного банкротства могутбыть установлены как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве,так и в ходе самих процедур банкротства (за исключением конкурсногопроизводства).

 

Так, проверке, проводимой арбитражным управляющим,подлежит двухлетний период хозяйственной деятельности предприятия,предшествующий возбуждению уголовного дела, а также сам период проверки. Длявыявления признаков преднамеренного (или фиктивного3) банкротства в ходепроверки анализируются показатели, характеризующие платежеспособностьпредприятия4.

 

Арбитражный суд Свердловской области вынес постановлениепо делу о преднамеренном банкротстве от 13.04.04 № А60-30281/03-С4. Быловыявлено, что несколько рассматриваемых показателей организации ухудшились всреднем на 40% в течение девяти месяцев. Это результат действий директорафирмы, который на невыгодных условиях заключил договор простого товарищества, атакже занизил стоимость основных средств, продажа которых в итоге не позволилаполучить сумму, требуемую для погашения долгов.

 

За преднамеренное банкротство предусмотрены штрафы вразмере от 150 тыс. до 300 тыс. руб. либо в размере заработной платы или иногодохода осужденного за период от года до двух лет, либо лишение свободы на срокдо шести лет со штрафом до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы (иногодохода осужденного) за период до шести месяцев либо без такового.

 

Злоупотребление полномочиями (ст. 201)

 

О злоупотреблении полномочиями можно говорить, если приисполнении служебных обязанностей нарушаются законные интересы организации.Форма злоупотреблений может быть разной: лицо незаконно приобретает какие-тоценности, получает повышение по службе, предоставляет льготный кредит своимродственникам и пр. Подобные действия могут совершаться с целью как извлечениявыгод для себя или других, так и нанесения ущерба служащим организации илисторонним гражданам. Ущерб может быть материальным (утрата имущества, упущеннаявыгода и др.) и нематериальным (нарушение прав, моральный ущерб и т.д.).

 

Так, приговором Замоскворецкого районного судаЦентрального административного округа г. Москвы от 01.11.02 по делу №1-624/2002 признан виновным в злоупотреблении полномочиями генеральный директорЗАО «Ост-Инвест» Рогозин О.В. В результате его действий полученный кредит небыл использован обществом на цели, предусмотренные кредитным договором в рамкахобычной хозяйственной деятельности общества. Превысив полномочия при заключенииспорного кредитного договора, генеральный директор использовал денежныесредства, полученные от банка, для извлечения личной выгоды5.

 

Наказание составляет до пяти лет лишения свободы. Статья201 УК РФ предусматривает также штраф, обязательные или исправительные работы,арест.

 

Коммерческий подкуп (ст. 204)

 

Коммерческий подкуп предполагает, что лицу, выполняющемууправленческие функции, передаются какие-либо материальные ценности илиоказываются услуги имущественного характера, с тем чтобы он совершилопределенные действия (или бездействие) в интересах дающего.

 

Получающий незаконное вознаграждение сознает, что емуплатят за совершение действий (бездействия) в интересах дающего и что этидействия (бездействие) он может совершить благодаря своему служебномуположению.

 

Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческойили иной организации, незаконно получившее деньги, ценные бумаги, иноеимущество, а равно незаконно воспользовавшееся услугами имущественногохарактера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего, наказываетсяштрафом в размере от 100 тыс. до 300 тыс. руб. либо лишением права заниматьопределенные должности или осуществлять определенную деятельность на срок додвух лет, либо ограничением (лишением) свободы на срок до трех лет.Максимальное наказание по данной статье составляет до пяти лет лишения свободы.

 

В соответствии с примечанием к ст. 204 УК РФ лицо, дающеенезаконное вознаграждение, освобождается от уголовной ответственности, если вотношении него имело место вымогательство или оно добровольно сообщило оподкупе в правоохранительные органы.

 

Следует отметить, что если в результате злоупотребленияполномочиями или коммерческого подкупа причинен вред интересам коммерческойорганизации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовноепреследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

 

Если же вред причинен интересам других организаций,граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется наобщих основаниях.

 

Личный опыт

 

Юрист одного из крупных московских банков, пожелавшийостаться неназванным

 

В моей практике был случай, когда финансовому директоругрозила ответственность по ст. 204 УК РФ. На основании имеющейся доверенностион заключал договоры с «нужными» контрагентами, получая за это «откаты», о чемстало известно руководству организации. Не то чтобы сделки были совсем ужневыгодными, но не соответствовали стратегическим планам компании. Известно,что у финансового директора если не самый высокий лимит по суммам заключаемыхсделок, то один из самых больших, следовательно, величина ущерба может бытьдовольно значительной. Подобная практика, следует признать, довольнораспространена. Однако нередко компании предпочитают урегулировать проблемусобственными силами.

 

Как могла бы действовать организация? Обратиться сзаявлением в милицию, после чего были бы проведены оперативно-розыскныемероприятия, а полученные доказательства использованы в суде. Как предпочитаютдействовать организации, чтобы не нанести ущерб собственной репутации, а вданном случае и репутации контрагентов (по ст. 204 к уголовной ответственностиможет быть привлечен тот, кто получает имущественные выгоды, и тот, кто ихпредоставляет, за исключением случаев, когда последнего к этому вынудили)? Онирешают проблему силами службы безопасности компании. В данной ситуации во времязаключения очередного контракта с «откатом» велись видеонаблюдение ипрослушивание. Собранная информация была предъявлена финансовому директору,которому предложили уволиться, пообещав не разглашать компрометирующиесведения.

 

Незаконное получение кредита (ст. 176)

 

Это преступление заключается в получении кредита либольготных условий кредитования путем представления банку или иному кредиторузаведомо ложных сведений о хозяйственном положении или финансовом состоянииорганизации. В документах (технико-экономическое обоснование кредита, копии илиподлинники договоров и контрактов, его подтверждающие, балансы предприятия,справка о наличии или отсутствии кредитов в других банках и пр.) заемщикпредставляет себя в более выгодном свете, информация так или иначе подтверждаетего добропорядочность и возможность погасить кредит. Результатом незаконногополучения кредита становится причинение кредитору крупного ущерба (свыше 250тыс. руб.), однако следственные органы должны установить причинно-следственнуюсвязь между получением кредита и ущербом. В противном случае уголовнаяответственность исключается. Отметим, что представление ложных сведений охозяйственном положении или финансовом состоянии поручителя (гаранта) неподпадает под незаконный способ получения кредита по данной статье.

 

Незаконное получение кредита следует отличать отмошенничества (ст. 159 УК РФ). Если лицо получает кредит, изначальнонамереваясь его присвоить, его действия квалифицируются как мошенничество. Принезаконном получении кредита заемщик намеревается временно использоватьсредства, полученные обманным путем, хотя может случиться и так, что кредитныесредства не возвратятся к кредитору. Поэтому квалификация правонарушениязависит от действий заемщика.

 

Вторая часть этой же статьи УК РФ вводит ответственностьза незаконное получение государственного целевого кредита или за его нецелевоеиспользование. Под целевым кредитом в данном случае понимается ссуда в денежнойили иной материальной форме (например, в натуральной), выдаваемая ЦБ РФ нареализацию конкретных программ6. Прочие бюджетные ссуды, дотации, субвенции исубсидии не подпадают под предмет данной статьи. Их незаконное получение илинецелевое расходование могут повлечь уголовную ответственность по ст. 201 УК РФ«Злоупотребление полномочиями».

 

Субъектом данного преступления может быть руководительорганизации, имеющий право заключать кредитные договоры. Прочие управленческиеработники и лица, так или иначе вовлеченные в процесс незаконного кредитования,могут быть признаны соучастниками.

 

Наказание составляет до пяти лет лишения свободы. Даннойстатьей предусмотрены также штрафы: в размере от 100 тыс. до 300 тыс. руб. занезаконное использование целевых кредитов, 200 тыс. руб. – в прочих случаях иарест на четыре-шесть месяцев.

 

Можно отметить, что за незаконное получение кредита судыв основном назначают штраф, если виновнику есть чем его оплатить, или условноелишение свободы, если имеются смягчающие вину обстоятельства. Так, на решениесуда может повлиять заявление потерпевшего, которому возместили нанесенныйущерб.

 

Заподозрив, что с вами ведут нечестную игру и вы невольностали участником преступления, стоит обратиться в милицию или в прокуратуру ссоответствующим заявлением. И если до этого к уголовной ответственности вы непривлекались, добровольно явились в правоохранительный орган и возместилипричиненный ущерб, можно рассчитывать на смягчение наказания или освобождениеот него.

 

Злостное уклонение от погашения кредиторскойзадолженности (ст. 177)

 

При злостном уклонении от погашения кредиторскойзадолженности должны выполняться несколько условий, в частности:

 

– сумма задолженности превышает 250 тыс. руб.;

 

– кредитор воспользовался судебной защитой (то естьпринято и вступило в законную силу решение суда о погашении долга);

 

– имеются обстоятельства, свидетельствующие о нежеланиидолжника выполнять решение суда при наличии у него такой возможности (например,перемена должником места жительства, фамилии, перевоз имущества за рубеж илипередача его другим лицам и т.п.).

 

По данной статье предусмотрены штрафы (до 200 тыс. руб.),арест на срок от четырех до шести месяцев, обязательные работы на срок от 180до 240 часов либо лишение свободы на срок до двух лет.

 

Необходимо отметить, что статьи 176 и 177 УК РФ оченьсложно применить на практике из-за необходимости доказать, что между получениемкредита и ущербом имеется причинная связь (ст. 176), а также злостностьуклонения от оплаты после вступления в законную силу приговора суда (ст. 177).

 

Трудности в доказывании умысла приводят к тому, чтоуголовные дела не возбуждаются или прекращаются либо преступленияпереквалифицируются.

 

Мошенничество (ст. 159)

 

Мошенничество представляет собой ненасильственную формухищения, когда обман или злоупотребление доверием служат средством завладениячужим имуществом или приобретения права на него. В отличие от кражи примошенничестве виновный не изымает имущество из чужого владения, а добиваетсятого, что потерпевший сам передает его, будучи введен в заблуждение. Любаяформа обмана или злоупотребления доверием сводится к тому, что виновный путемутверждений (активный обман) или умолчаний (пассивный) создает у потерпевшего уверенностьв правомерности или выгодности передачи имущества или прав на него. При этомутверждается то, что заведомо не соответствует действительности (например, чтолицо наделено полномочиями представителя правоохранительных или налоговыхорганов).

 

Довольно часто мошенничества совершаются с использованиемподложных документов. Изготовление поддельного документа с целью егоиспользования расценивается как подготовка к хищению, и даже если документиспользовать не удалось, ответственность может наступить за приготовление кмошенничеству и подделку документа по совокупности (статьи 159 и 327 УК РФ).Кстати, если виновный не получил возможности воспользоваться похищеннымимуществом, то его действия также могут быть переквалифицированы в рамках тойже статьи УК РФ (см., например, определение ВС РФ от 21.02.06 № 9-о06-2).

 

Данной статьей предусмотрены штрафы, обязательные илиисправительные работы, арест, лишение свободы. В частности, мошенничество,совершенное с использованием служебного положения, а равно в крупном размере(более 250 тыс. руб.), наказывается штрафом в размере от 100 тыс. до 500 тыс.руб. либо лишением свободы на срок от двух до шести лет со штрафом в размере до10 тыс. руб. Если же мошенничество совершено группой лиц по предварительномусговору, то срок лишения свободы может составить от пяти до десяти лет соштрафом в размере до 1 млн руб.

 

Личное мнение

 

Денис Пайвин, ведущий юрист департамента налогов и праваОАО «ЭМАльянс» (Москва)

 

В настоящий момент достаточно распространенной является практикапривлечения менеджеров компаний к уголовной ответственности за совершение«налоговых» преступлений, а также за связанные с ними составы (ст. 159 УК РФ«Мошенничество», ст. 327 УК РФ «Подделка, изготовление или сбыт поддельныхдокументов, государственных наград, штампов, печатей, бланков»).

 

 

Ответственность руководителя

 

Генеральный директор общества при осуществлении им прав иисполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно иразумно. Генеральный директор общества несет ответственность перед обществом заубытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иныеоснования и размер ответственности не установлены федеральными законами

 

 

Материальная ответственность

 

Согласно ч.1 ст.277 ТК РФ руководитель организации несетполную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненныйорганизации.

 

В случаях, предусмотренных федеральным законом,руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные еговиновными действиями . При этом расчет убытков осуществляется в соответствии снормами, предусмотренными гражданским законодательством. При этом под убыткамипонимаются:

 

- расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвелоили должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата илиповреждение его имущества (реальный ущерб);

 

- неполученные доходы, которые это лицо получило бы приобычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено(упущенная выгода). П ри определении оснований и размера ответственностиединоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во вниманиеобычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение длядела.

 

С иском о возмещении убытков, причиненных обществуГенеральным директором общества, вправе обратиться в суд:

 

•  само общество;

 

•  участник общества.

Административная ответственность

 

Административная ответственность устанавливается КодексомРФ об административных правонарушениях или законами субъектов РоссийскойФедерации об административных правонарушениях за совершение административныхправонарушений. Административная ответственность установлена как для самогоюридического лица, так и для должностного лица этого юридического лица, то естьдля Генерального директора. Назначение административного наказания юридическомулицу не освобождает от административной ответственности за данноеправонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение кадминистративной или уголовной ответственности физического лица не освобождаетот административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

 

К административным правонарушениям относятся:

осуществление предпринимательской деятельности безгосударственной регистрации или без специального разрешения (лицензии);

нарушение установленного срока подачи заявления опостановке на учет в налоговом органе:

при постановке на учет обособленного подразделения(филиала, представительства),

при постановке на учет по месту нахождения недвижимогоимущества,

при постановке на учет по месту нахождения транспортныхсредств.

нарушение установленного срока представления в налоговыйорган информации об открытии или о закрытии счета в банке или иной кредитнойорганизации;

нарушение сроков представления налоговой декларации;

непредставление сведений, необходимых для осуществленияналогового контроля;

грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета ипредставления бухгалтерской отчетности, а равно порядка и сроков храненияучетных документов;

нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядкаведения кассовых операций;

выпуск или продажа подлежащих маркировке товаров ипродукции без маркировки;

нарушение валютного законодательства;

нарушение законодательства о государственной регистрацииюридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

ненадлежащее управление юридическим лицом;

фиктивное или преднамеренное банкротство;

нарушение правил продажи отдельных видов товаров;

обман потребителей;

продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг приотсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовыхмашин;

продажа товаров, выполнение работ либо оказание населениюуслуг ненадлежащего качества или с нарушением санитарных правил.  

 

Приведенный список не является исчерпывающим.

 

 

Налоговая ответственность

 

К налоговой ответственности привлекаются только самиорганизации-налогоплательщики. Генеральный директор не является субъектомналоговый правоотношений, в связи с чем, не может привлекаться к налоговойответственности.

 

 

Уголовная ответственность

 

Совершение деяния, содержащего все признаки составапреступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ, является основаниемуголовной ответственности. Для Генерального директора организации актуальныследующие основания уголовной ответственности:

 

•  уклонение отуплаты таможенных платежей, взимаемых с организации (ст.194 УК РФ);

 

•  уклонение отуплаты налогов и (или) сборов с организации (ст.199 УК РФ);

 

•  неисполнениеобязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ);

 

•  сокрытиеденежных средств либо имущества организации или индивидуальногопредпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или)сборов (ст. 199.2 УК РФ);

 

•  незаконныеполучение и разглашение сведений, составляющих налоговую тайну (ст.183 НК РФ).

 

Высший арбитражный суд обнародовал проект постановления"О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в составорганов юридического лица".

 

Разъяснения касаются довольно широкого спектрахозяйствующих субъектов, к числу которых относятся: хозяйственные товарищества,унитарные и казенные предприятия, кооперативы, полные товарищества итоварищества на вере. А также лиц, непосредственно исполняющих полномочияорганов их управления: директоров, генеральных директоров, врио единоличногоисполнительного органа, управляющих организаций или управляющего хозяйственныхобществ; руководителей унитарных или казенных предприятий; председателейкооперативов и пр.

 

Идея предложенных в проекте положений не нова. Двумягодами ранее вносился законопроект, предлагавший очень сходные изменения вдействующее корпоративное законодательство, впрочем не воплощенный в жизнь. Посути, сейчас положения законопроекта будут введены в практику при помощиинструмента, доступного ВАС РФ (своеобразное "альтернативноезаконотворчество", которое, впрочем, в последнее время используетсядовольно широко). Проект представляет собой обобщение наработокправоприменителей по данной категории дел. Каких-либо революционных подходовВысший суд не предлагает, просто позиции самого ВАС РФ и судов федеральныхокругов станут обязательными руководящими разъяснениями для судей.

 

Постановления актуально как никогда - в свете измененияподхода к оспариванию сделок хозяйствующих субъектов. Законодатель иправоприменители пошли в настоящее время по пути осложнения процедурыоспаривания сделок и сокращения случаев признания их недействительными. Сделаноэто было в целях обеспечения стабильности гражданского оборота, недопущенияпроизвольного вмешательства в дела хозяйствующего субъекта, сокращениявозможностей для злоупотребления правом и, безусловно, для снижения рискаконтрагентов/инвесторов при условии добросовестного поведения последних.Ситуацию нужно было менять, ведь непредсказуемость правовой судьбы сделок сталапросто притчей во языцех.

 

По сути, новый поход предполагает смещение акцентов:ответственность высшего менеджмента призвана стать альтернативным источникомкомпенсации убытков для собственников бизнеса. Теперь риски возмещения должнонести не само юридическое лицо и его контрагент, а лица, исполняющиеуправленческие функции и непосредственно принимавшие решения о совершенииубыточных сделок и/или заключившие их от имени юридического лица. Пожалуй,такое изменение подходов - не самый плохой вариант - с учетом, что осознаниевозможной ответственности должно дисциплинировать высших менеджеров и датьэффект общей превенции нарушений прав и интересов собственников хозяйствующегосубъекта. Однако не все так просто...

 

Есть у проекта и спорные моменты. Во-первых, оперированиемножеством оценочных категорий без критериев оценки. Так, не вполне ясно, чтоимелось в виду: под "необходимыми и достаточными мерами для достиженияцелей деятельности юридического лица", пределами "разумного делового(предпринимательского) риска", "заведомой убыточностью","справедливостью и соразмерностью ответственности". По какимпараметрам они могут быть оценены? Как определить: учел или не учел директоримеющуюся информацию (ведь рисковать приходится в любом случае)? Какая информация(состав, объем) может считаться необходимой для принятия решения в конкретномслучае и какие обстоятельства могут считаться сходными? На чем должно бытьосновано знание, что решение не отвечает интересам общества (если речь идет нео явно незаконной сделке, а о возможных рисках)?

 

Во-вторых, введение ответственности директора за убытки,причиненные в случае недобросовестного или неразумного осуществления имобязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей,контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица (п.6 проекта). Это несет неоправданно высокий риск для менеджмента: критерии"недобросовестности" и "неразумности" расплывчаты, аоппортунистическое поведение в условиях предпринимательской (т.е. поопределению рисковой) деятельности - не редкость, его невозможно предугадать на100%, даже обладая максимально полной информацией.

 

Какая глубина проверки представителя, контрагента,работника может считаться разумным и добросовестным исполнением обязанностируководителя по "выбору и контролю за действиями"? Кто ее можетдолжным образом оценить? При этом необходимо помнить об ограниченности средствлегальной проверки. Если говорить о случае проверки работника и представителя(физ. лиц), то это может быть расценено как неправомерное вмешательство вличную жизнь. А проверка контрагента - юр. лица может обернуться нарушениемкоммерческой тайны, посягательством на деловую репутацию. В конце концовполученная информация может быть неточной, неполной, да и оказаться устаревшей ужечерез несколько часов...

 

В-третьих, спорными представляются положения п. 7проекта, поскольку не учитывают, что директор по должностному положениюподчиняется вышестоящим органам управления, обязан исполнять их распоряжения врамках компетенции. Если сделка одобрена, решение принято - они становятсяобязательными для директора, законодательство не предусматривает для неговозможности неисполнения. Об этом говорят, к примеру, положения ст. 69 Закона"Об акционерных обществах". Какими критериями, полномочиями илитайными знаниями должен обладать директор, чтобы обнаружить угрозублагосостоянию общества от одобренной сделки? Исключение, безусловно,составляют случаи вывода за бесценок всех активов общества и прочие случаиявных злоупотреблений... но опять-таки: нет соответствующих законоположений,наделяющих директора правом вето по таким сделкам или правом неисполненияпринятых решений. Ссылка на разъяснение ВАС РФ директору вряд ли поможет...Положение требует доработки и внесения изменений в действующее законодательство.

 

ВАС РФ пытается избежать явного дисбаланса интересовусловно-сильной (менеджмент) и условно-слабой (акционеры, собственникиимущества) сторон. Желая дать гарантии инвесторам, авторы законопроекта,вносившегося ранее, сделали руководителей общества заведомо неразумными инедобросовестными лицами, виновными в отрицательных результатах деятельностиобщества. В отличие от законопроекта, проект ВАС РФ не вводит общую презумпциювиновности менеджмента, такая презумпция установлена лишь для определенныхслучаев. При этом бремя доказывания вины, недобросовестности возложено наистцов, что должно дисциплинировать последних и снизить риск злоупотребленийправом